成都高新区人民法院
刑事判决书
(2001)高新刑初字第X号
公诉机关成都高新技术产业开发区人民检察院。
被告人刘某甲，男，X年X月X日出生，汉族，出生于四川省苍溪县，高中文化，成都市武候区海龙公司经理，住（略）。2000年9月27日因涉嫌职务侵占被刑事拘留，同年11月2日被执行逮捕。现关押于成都市第一看守所。
辩护人郑某某，四川成都诚致律师事务所律师。
成都高新技术产业开发区人民检察院以成高新检诉字(2001)第X号起诉书指控被告人刘某甲犯职务侵占罪，于2001年5月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都高新技术产业开发区人民检察院指派代理检察员朱彤出庭支持公诉，被告人刘某甲及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关起诉指控：被告人刘某甲于1998年10月代表深圳江某公司与中国人民建设银行成都市第三支行签订一标的为人民币77万元的办公家俱购销合同，合同履行完毕后，刘某甲将该银行支付的，本应直接付予深圳江某公司的货款人民币77万元据为己有，并全部耗用。公诉机关认为被告人刘某乙行为构成职务侵占罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条、第六十条之规定，追究其刑事责任。
针对以上事实，公诉机关提供了以下证据：
(一)被害人江某某的陈述，用以说明：
(1)江某公司与中行四川省分行、中行凉山支行、建行四川省分行、建行岷江某行、民兴公司等单位在进行业务活动过程中，刘某甲都只是以朋友的身份从事了一些协调工作，这几笔业务均由某某某本人及江某公司代表肖某明，由某钢签定而成。
(2)刘某甲不应在中行四川省分行的业务中提成，在1999年2月江某公司就将刘某甲在中行凉山州分行、建行四川省分行、建行岷江某行、民兴公司这几笔业务中应得报酬算出并告知刘某甲，只因尾款未收回，故未立即付钱给刘某甲。
(3)江某公司与刘某甲于1998年6月签订了代理合同，同年10月，经公司授权，刘某甲与建行成都三支行签订了购销合同，合同约定必须将货款划入江某公司帐上。
(二)证人由某某的证言，用以说明以下情况：由某钢为江某公司四川分公司负责人，刘某甲在江某公司与中行四川省分行、建行凉山支行的业务经营中未起主要作用。
(三)证人赵某某的证言，用以说明以下情况：
(1)赵某波通过做建行四川省分行的业务，从江某某处获得10万元人民币。
(2)刘某甲与江某公司签定代理合同时，江某公司给刘某甲10万元人民币需担保人时，赵某波提供担保。
(四)证人肖某某的证言用以说明以下情况：
(1)江某公司在四川开展的业务中，真正由某某甲作代理的只有一笔业务，即江某公司与建行成都三支行签订的购销合同。
(2)1998年12月江某公司催促刘某甲对前几笔业务的帐，但刘某甲不对帐，由某想造成经济纠纷的假象。
(3)由某民兴大厦货款未全部收回，故江某公司应给刘某乙安装佣金未交给刘某甲，刘某甲以此为借口，截留77万元人民币，并在公司多次催促后拒不归还货款。
(五)证人王某某的证言，用以说明以下情况：
(1)1998年10月，刘某甲代表江某公司与建行三支行签订了合同实际金额为77万余元的家俱合同。
(2)按照建行三支行与江某公司的合同规定，货款77万元人民币应划向江某公司帐户，而建行三支行为便于走帐，与刘某甲实际经营的成都海王某家俱厂另签一份合同金额为203万余元的购销合同，并向海王某家俱厂划帐203万余元人民币，海王某家俱厂扣除77万余元货款及税款11万余元后，再向建行三支行返还119万元人民币。
(六)证人邹某某的证言，用以说明以下情况：
(1)建行三支行与刘某甲代表的江某公司签定了实际执行价为77万元的家俱购销合同。
(2)建行三支行为便于走帐，又与刘某甲代表的成都海王某家俱厂签定一标的为203万余元的家俱合同，由某王某家俱厂返还119万余元回建行三支行帐上，其余款项留在海王某家俱厂帐上。
(七)江某公司与建行三支行签订的购销合同，用以说明以下情况：
(1)江某公司与建行三支行签订的家俱合同总价为99万余元，实际以合同总价的70%结算。
(2)合同需方建行三支行由某方华签字，供方江某公司由某某甲签字。
(八)建行三支行与海王某家俱厂的合同，用以说明以下情况：
(1)供方海王某家俱厂向需方提供合同总额为（略）元的家俱。
(2)合同需方建行三支行由某方华签字，合同供方海王某家俱厂由某平签字。
(九)江某公司与刘某甲签订的代理合同，用以说明以下情况：
(1)甲方江某公司同意乙方刘某甲在成都地区范围内代理江某公司生产的“长江某”系列办公家俱，并同意乙方在成都市设立办事处，以江某公司驻成都办事处的名义开展业务。
(2)代理的期限为1998年6月1日至2000年5月31日。
(3)乙方经办的所有销售合同的预付款和货款都必须全部付到甲方指定的银行帐号。
(4)乙方应按成交业务合同约定的时间内收回货款。
(十)证人刘某乙证言，用以说明以下情况：
(1)1996年2月名义上为海王某家俱厂法定代表人的某平将该厂所有东西移交给其兄刘某甲，由某某甲及其女友粟静经营。
(2)1998年10月海王某家俱厂与建行三支行签订的合同上的“刘某”签名不是刘某所签，且其当时不知此事。
(十一)海王某家俱厂给建行三支行出具的发票，用以说明以下情况：
海王某家俱厂共向建行三支行提供了21张票面金额为203万余元的家俱发票。
(十二)挡获经过用以说明以下情况：
2000年9月26日成都市经济犯罪侦查处在成都市东泰大厦将涉嫌职务侵占的犯罪嫌疑人刘某甲抓获归案。
被告人刘某甲提出如下辩护意见：(一)刘某甲不具备职务侵占罪的主体资格；(二)刘某甲没有得到与江某公司合同约定的酬金是其截留77万余元货款的唯一原因，故其是经济纠纷。被告人刘某乙辩护人提出如下辩护意见：(一)刘某甲不具备职务侵占罪的主体资格；(二)刘某甲不具有将本单位财物非法占为己有的故意；(三)刘某甲客观上没有利用职务上的便利；(四)刘某乙行为不符合职务侵占罪的客体要件。综上，被告人刘某甲及其辩护人均提出刘某甲无罪的辩护主张。
被告人刘某甲及其辩护人向法庭提交了如下证据：(一)中行四川省分行清单；(二)建行成都三支行合同及清单；(三)建行省分行合同及清单；(四)建行岷江某行合同及清单；(五)中行凉山分行合同及清单；(六)民兴公司合同及清单；(七)关于创美成立长江某私和四川专营公司的合作协议；(八)刘某甲与江某公司的代理合同；(九)担保函；(十)长江某私发给刘某乙传真；(十一)刘某甲给长江某私的传真；(十二)刘某甲应得酬金汇总表。
经审理查明，1998年6月1日，江某公司与刘某甲分别作为被代理方和代理方签订了代理合同。合同约定，江某公司同意刘某甲作为长江某私在成都地区的代理商。此后，刘某甲于1998年10月19日与建行成都三支行签订了一份合同执行价为77万余元的家私购销合同。为便于走帐，建行成都三支行又于1998年10月19日与法定代表人为某某之弟刘某而实际由某某甲经营的海王某家私厂签订了另一份购销家私合同。合同总额为203万余元。1998年11月建行成都三支行分两次向海王某家私厂划款203万余元后，由某某甲经营的海王某家私厂向建行成都三支行提供的帐户返款119万余元并向其提供了票面金额为203万余元的增值税发票共计21张。刘某甲将77万余元的江某公司的货款及由某行成都三支行提供的11万余元税款截留在海王某帐上。1999年5月，江某公司派员到建行成都三支行催款，始知货款由某某甲截留。此后，江某公司多次与刘某甲交涉，刘某甲拒不退款，并将77万余元全部耗用。
经过法庭举证、质证，本院认证的情况如下：对于证人王某某的证言、邹某华的证言、江某公司与建行成都三支行签订的家私购销合同、建行成都三支行与海王某家俱厂的购销合同，江某公司与刘某甲签订的代理合同、证人刘某乙证言、海王某家俱厂给建行成都三支行出具的发票，挡获经过材料，被告人刘某甲及其辩护人均无异议，且上述证据取证合法，客观真实，与本案具有关联，本院予以采纳。对于江某某的陈述，由某钢的证言、赵某波的证言、肖某明的证言，被告人刘某甲提出异议，认为几份证据都是伪证。本院认为，就起诉书指控的建行成都三支行这笔业务而言，上述证据能够相互印证，则上述证据取证合法、客观真实，与本案具有关联，本院予以采纳。对于被告人刘某甲及其辩护人提交的证据，本院认为，除刘某甲与江某公司签订的代理合同及江某公司与建行成都三支行签订的合同与本案有关联外，其余证据与起诉指控的事实无直接关联，故对被告人刘某甲及其辩护人提交的除代理合同及建三行合同外的其余证据不予采纳。
本院认为，被告人刘某甲将代为保管的他人财物占为己有，数额巨大，已构成侵占罪。公诉机关起诉指控的事实成立，本院予以支持。但其定性不准，对其起诉刘某甲构成职务侵占罪的指控不予采纳。对于被告人刘某甲及其辩护人均提到的“刘某甲不是职务侵占罪的主体”这一辩护意见，本院认为，从刘某甲与江某公司签订的合同来看，他是一份代理合同，这从合同序言部分：“为了加强合作，共同开辟市场，本着互利互惠的原则，经甲、乙双方友好协商，达成如下协议”以及合同规定的“销售利润分成”及“办事处资产折旧”等内容都表明江某公司与刘某甲是平等的代理关系而不是管理与被管理的雇佣关系。在刘某甲与江某公司的实际交往过程中，也无诸如员工登记表之类的证据表明刘某甲与江某公司的雇佣关系，且刘某甲也只是以销售利润分成的形式而不是以从江某公司支取工资的形式获取经济利益。多种证据表明，刘某甲不是江某公司的员工，故其不符合职务侵占罪的主体资格，对被告人刘某甲及其辩护人提出的这一辩护意见，本院予以采纳；由某刘某甲不是江某公司员工，当然也就不存在“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”的问题，本院认为刘某乙辩护人提出的这一辩护意见成立，予以采纳。对于被告人刘某甲提出的自己占有77万余元的行为是因江某公司欠款在先，自己为确保利益不受损害的权宜之策，故其属经济纠纷而非经济犯罪的辩护意见，本院认为，刑事审判的基本职能是判定被告人行为的社会危害性。从本案来看，如果刘某甲认为江某公司欠款在先，就应当通过合法途径进行追偿，法律鼓励市场经济的参予者以合法的手段获取交易安全而从来就反对“以恶制恶”。而刘某甲却无视法律的存在，其将货款转至由某实际控制的海王某家私厂帐户的行为已经违反了代理合同及时返款至指定帐户的约定，而且在形成事实上的对江某公司货款的保管关系之后，又将其非法占为己有。且在江某公司追款的相当长的时间内，又拒不退还货款，其非法占有的主观故意也是较为明显的。刘某乙行为不仅侵犯了他人的财产权利，而且也破坏了交易安全，法律对这种行为当然应当予以打击。本院认为应以侵占罪对被告人刘某甲处罚。在量刑时，本院将考虑以下量刑情节：(一)被告人刘某甲侵占的数额为77万余元，属数额巨大；(二)被告人刘某甲至今未退还其所侵占的77万余元的赃款，具有酌定从重处罚情节。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘某甲犯侵占罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2000年9月27日起至2003年9月26日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。)
二、对被告人刘某乙非法所得77万元人民币继续予以追缴，退赔受害单位深圳江某实业有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长罗为民
代理审判员周斌
代理审判员王某
二○○一年七月日
书记员刘某晴
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