湖南省郴州市中级人民法院
民事判决书
（2011）郴民一终字第X号
上诉人(原审原告)罗某，男，X年X月X日出生。
委托代理人李某，男，X年X月X日出生。
被上诉人(原审被告)廖某，男，X年X月X日出生。
委托代理人何月文，湖南宏法律师事务所律师。
原审第某人李某，男，X年X月X日出生。
原审第某人仇某，男，X年X月X日出生。
原审第某人胡某，男，X年X月X日出生。
原审第某人刘某宾，男，X年X月X日出生。
原审第某人史某，男，X年X月X日出生。
原审第某人周某，女，X年X月X日出生。
原审第某人魏某，男，X年X月X日出生。
原审第某人唐某仁，男，X年X月X日出生。
原审第某人龙某，男，X年X月X日出生。
原审第某人刘某艳，女，X年X月X日出生。
原审第某人袁某利，男，X年X月X日出生。
原审第某人陈某国，男，X年X月X日出生。
原审第某人陈某强，男，X年X月X日出生。
原审第某人宋某，女，X年X月X日出生。
原审第某人谭某芝，女，X年X月X日出生。
原审第某人刘某，男，X年X月X日出生。
原审第某人文某，男，X年X月X日出生。
原审第某人袁某姜，女，X年X月X日出生。
原审第某人王某亮，男，X年X月X日出生。
原审第某人雷某，男，X年X月X日出生。
原审第某人彭某，男，X年X月X日出生。
原审第某人黄某源，男，X年X月X日出生。
原审第某人唐某兵，男，X年X月X日出生。
原审第某人李某，男，X年X月X日出生。
原审第某人黄某美，女，X年X月X日出生。
原审第某人谭某玉，男，X年X月X日出生。
原审第某人朱某，女，X年X月X日出生。
原审第某人余某，男，X年X月X日出生。
原审第某人唐某仁，男，X年X月X日出生。
原审第某人许某，男，X年X月X日出生。
原审第某人文某光，男，X年X月X日出生。
原审第某人文某刚，男，X年X月X日出生。
原审第某人黄某华，男，X年X月X日出生。
原审第某人张某斌，男，X年X月X日出生。
原审第某人王某兵，男，X年X月X日出生。
原审第某人陈某波，男，X年X月X日出生。
原审第某人曹某，男，X年X月X日出生。
原审第某人李某辉，男，X年X月X日出生。
以上三十八名原审第某人委托代理人张某，湖南泰宗律师事务所律师。
原审第某人张某举，男，X年X月X日出生。
原审第某人李某兰，女，X年X月X日出生。
原审第某人谢某，女，X年X月X日出生。
原审第某人欧某，男，X年X月X日出生。
原审第某人李某，男，X年X月X日出生。
原审第某人蒋某，男，X年X月X日出生。
上诉人罗某与被上诉人廖某建设工程施工合同纠纷一案，湖南省资兴市人民法院于二○○九年九月四日作出(2009)资法民二初字第X号民事判决，罗某不服，向本院提起上诉。本院于二○一○年一月六日作出(2009)郴民一终字第X号民事裁定，裁定撤销湖南省资兴市人民法院(2009)资法民二初字第X号民事判决，发回重审。湖南省资兴市人民法院重审后，作出(2010)资民二重字第X号民事判决。罗某仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年6月3日公开开庭审理了本案。上诉人罗某及其委托代理人李某，被上诉人廖某及其委托代理人何月文，原审第某人李某等三十八人的委托代理人张某到庭参加诉讼。原审第某人张某举、李某兰、谢某、欧某、李某、蒋某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案在审理期间，廖某与罗某申请庭外和解，但未达成和解协议。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2002年，廖某以集资建房方式拟在资兴市X路兴建住宅楼数栋，第某人李某等四十四人报名参加第某栋、第某栋的集资建房。2002年10月18日，廖某与第某人签订《集资建房协议》，第某人委托廖某建造住宅楼，并办好相关产权证件，第某人以398元/m2至490元/m2不等的价格向廖某购买住房或车库。当时，罗某与廖某同为资兴市第某建筑安装有限公司项目经理，廖某将第某栋集资楼的建筑工程以包工包料的方式交罗某承建。2003年4月1日，罗某与廖某签订《建设工程施工合同》，合同中对工程项目、施工准备、工程期限、工程质量和安全事故、基建材料、验某、工程价款的支付与结算、施工与设计变更、奖罚条件、纠纷解决办法、附则等十大项内容作了约定。其中第某条第某项关于工程总造价约定：“乙方(注：指罗某)自愿按资兴市设计院的图纸设计要求和‘集资房建筑工程技术交底会审纪要’及本合同的有关要求，住宅2-X层以每平方米260元、车库及杂房层以每平方米200元包干，总造价823,680元，整体承包全部工程。乙方以包工、包料、包质量、包工期的全包干方式承包本项工程的全部施工，此项工程不管提前或推迟施工，不管材料市场价格波动，不管政策是否调整，工程总造价不变”。合同签订后，罗某组织工程施工，嗣后，经双方协商，廖某又将集资楼第某栋的建筑工程交罗某承建，双方口头约定参照第某栋的合同执行，不另外签订书面合同。两栋房屋建筑施工期间，罗某共向廖某支取工程款1,431,125元。两栋房屋建筑工程竣工后，廖某分别在2005年6月28日和2006年5月8日向罗某送交《工程决算书》，决算书认定建筑工程总面积为5648.68m2(其中第某栋为3402.07m2，第某栋为2246.61m2)，总工程款为1,420,521.20元，罗某对决算结果有异议。2008年7月28日，罗某以廖某尚欠其工程款约280,000元及廖某不具备房产开发资质合同无效为由提起诉讼。请求：1、判令双方签订的《建设工程施工合同》无效；2、判令廖某支付工程款约280,000元；3、本案诉讼费由廖某负担。
本案在原审诉讼过程中，因双方对工程决算意见不一致，罗某申请司法评估鉴定，原审法院于2008年8月6日委托湖南正宏司法鉴定中心对该工程进行决算。2009年2月11日，湖南正宏司法鉴定中心对该工程作出工程造价司法鉴定报告【湘正宏司法鉴定中心（2009）年基鉴字第X号】，其中第某条鉴定意见：“1、按2003年4月1日廖某与罗某签订的《建设工程施工合同》第某条第某项约定的计算标准计算的工程造价为：1,396,599元；2、按1999《湖南省建筑工程单价估价表》及相应的取费文某（按委托人要求不计取施工管理费及利润）、2003年第2、3、4期郴州市工程造价管理站发布的材料价格，取该三期材料价的平均值，人工工资按25元/工日调整计算的工程造价为2,438,100元。”第某条鉴定说明：“1、……2、鉴定意见第某款工程造价中桩基工程是按申请鉴定人罗某提供的单价进行计算的（机械桩45元/m，人工挖孔桩280元/m）……。”2008年4月16日，罗某依据该鉴定结论，将本案诉讼标的由280,000元增加到1,006,975元。
重审中，原审法院依法通知案件诉争两栋集资房的全体集资建房户李某等四十四人作为本案第某人参加诉讼。
原审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，三方当事人争执的主要焦点是合同的效力、工程价款的确定、责任的承担和诉讼时效等问题。
关于合同的效力问题，2003年期间，罗某虽是资兴市第某建筑安装有限公司的项目经理，但罗某与廖某签订的《建设工程施工合同》，既没有资兴市第某建筑安装有限公司的印章，也没有资兴市第某建筑安装有限公司的授权书，且实际施工人确实是罗某个人，罗某个人不具备建筑施工企业的从业资格，其承揽建筑工程违反法律的强制性规定，故罗某与廖某在2003年4月1日签订的《建设工程施工合同》是无效合同。
关于工程价款确定问题，双方签订的《建设工程施工合同》虽因罗某无资质承揽建筑工程，违反法律强制性规定被确认无效，但合同中关于工程价款的约定（即“住宅2-X层以每平方米260元、车库及杂房层以每平方米200元包干”），是经双方充分协商、自愿确定的，是双方真实意思的表示，当时，双方均是资兴市第某建筑安装有限公司的项目经理，对建筑工程价非常清楚，双方约定的工程价款与当时当地的建筑工程价款相符，不存在欺诈和显失公平，故双方约定的工程价款应当可以作为处理本案双方当事人工程价款争议的参照依据。湖南正宏司法鉴定中心的鉴定报告中分析的两种鉴定意见，第某种意见按原、被告《建设工程施工合同》第某条第某项约定的标准计算工程造价为1,396,599元，第某种意见按1999《湖南省建筑工程单价估价表》及相应的取费文某计算工程造价为2,438,100元，鉴定分析第某种意见较为公平合理，也有利于维护正常的经济秩序，应采信鉴定分析中第某种意见，根据该鉴定意见，廖某应支付罗某工程款总额为1,396,599元，而罗某在施工中已向廖某支取工程款1,431,125元，廖某已实际多付罗某工程款34,526元。罗某起诉要求廖某还要支付工程款1,006,975元，事实和法律依据不足，亦违背合同的公平原则，应不予支持。
关于责任承担问题，根据廖某与第某人的集资建房协议，第某人虽是委托廖某建房，但房屋的建筑工程和相关产权证件的办理均由廖某负责，廖某将建筑工程发包给罗某，工程价款应由廖某支付，第某人既未参与房屋建筑工程的发包，也未参与建筑的管理，第某人只按集资建房协议的约定支付购房款，罗某、廖某之间的建筑工程价款争议与第某人无关，第某人在本案中不承担责任。
关于廖某提出的诉讼时效问题，根据双方在2009年3月2日签订的承诺书，说明双方为工程价款纠纷一直在协商处理，诉讼时效有中断情形，廖某以超过诉讼时效为抗辩的理由，不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第某条、第某条、第某十二条第某款第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某条第某款（一）项，《中华人民共和国民法通则》第某百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第某百三十条之规定，判决：驳回罗某的诉讼请求。案件受理费13,863元，由罗某负担。
上诉人罗某不服一审判决，向本院提起上诉称：一、廖某不是集资户之一，四十四户集资户不具备本案第某人的诉讼主体资格；二、廖某应按鉴定支付工程款2,438,100元(含已付工程款)给罗某。1、2003年4月1日，双方签订合同后，罗某承建了第某栋、第某栋集资房，整个工程到2006年竣工，期间长达3年多时间，因政策性调整，建筑材料涨价，民工工资上涨，双方没有口头约定第某栋集资房参照第某栋集资房的合同价格执行，双方对工程结算价款一直有争议，到2009年3月为了解决争议，双方承诺“由法院按照相关条例裁决。”2、本案承包人与发包人均不具备发包单位与承包单位的主体资格。廖某与罗某约定的建设工程的造价违反了《建筑法》强制性的规定，属无效造价。3、2009年2月11日湖南正宏司法鉴定中心将《工程造价司法鉴定报告》征求意见稿，通过原审法院送给双方核实，双方在规定的期限内均未提出异议。请求二审：1、撤销原判；2、取消四十四户集资户为本案第某人的诉讼主体资格；3、判令廖某支付工程款1,006,975元及利息给上诉人；4、本案的诉讼费由廖某负担。
被上诉人廖某答辩称：一、原审法院认定事实清楚。2003年4月1日，罗某与廖某签订《建设工程施工合同》，合同中对工程项目、施工准备、工程期限、工程质量和安全事故、基建材料、验某、工程价款的支付与结算、施工与设计变更、奖罚条件、纠纷解决办法、附则等十大项内容作了约定。其中第某条第某项关于工程总造价约定：“乙方(注：指罗某)自愿按资兴市设计院的图纸设计要求和‘集资房建筑工程技术交底会审纪要’及本合同的有关要求，住宅2-X层以每平方米260元、车库及杂房层以每平方米200元包干，总造价823,680元，整体承包全部工程。乙方以包工、包料、包质量、包工期的全包干方式承包本项工程的全部施工，此项工程不管提前或推迟施工，不管材料市场价格波动，不管政策是否调整，工程总造价不变”。合同签订后，罗某组织工程施工，嗣后，经双方协商，廖某又将集资楼第某栋的建筑工程交罗某承建，双方口头约定参照第某栋的合同执行，不另外签订书面合同。二、原审法院适用法律正确。原审法院采信湖南正宏司法鉴定中心第某种意见认定工程造价为1,396,599元，公平合理。请求二审驳回上诉，维持原判。
原审第某人李某等三十八人陈某称：一、本案的审理与第某人有利害关系，第某人参加诉讼是正确的；二、第某人既没有参与房屋建筑工程的发包，也没有参与建筑的管理，第某人只按集资建房协议的约定支付购房款。罗某与廖某之间的建筑工程价款争议与第某人无关，第某人在本案中不承担责任。
原审第某人张某举、李某兰、谢某、欧某、李某、蒋某未出庭，未作陈某。
本院二审查明，罗某承建了廖某发包的资兴市X路住宅楼第某栋和第某栋。双方对第某栋的建设签订了《建设工程施工合同》，但第某栋没有签订合同。湖南正宏司法鉴定中心湘正宏司法鉴定中心[2009]年基鉴字第X号司法鉴定报告载明：“3#栋楼合同价结算为827,309元，按定额价结算为1,423,530元。4#栋按合同价结算为569,290元，按定额价结算为977,690元。”其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案二审的争议焦点主要为工程总造价的计算标准问题。2003年4月1日，廖某与罗某就资兴市X区第某栋集资房的建设签订《建设工程施工合同》，因承包人员罗某个人不具备建筑施工企业资质，违反了建筑法的强制性规定，该《建设工程施工合同》属无效合同。根据合同法的规定，合同无效的法律后果是返还财产并赔偿损失，不能返还或者没有必要返还的，应折价补偿。由于建设工程竣工验某合格后，返还财产不可能，也不必要，因此应约定一个公平合理的补偿标准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验某合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该司法解释的目的就是确定一个公平合理的补偿标准。该标准自然对发包方和承包方具有同等的效力，发包方请求参照合同约定支付工程价款的，符合司法解释的制定目的，应予支持。本案资兴市X区第某栋集资房的结算价合同约定明确，廖某要求按合同价结算，应予以支持。因此，对于资兴市X区第某栋集资房的结算价应按合同价827,309元。而对于第某栋集资房的建设因双方没有签订书面合同，廖某主张某罗某达成了口头协议，没有证据证实。根据公平原则，其结算价可按照湖南正宏司法鉴定中心出具的司法鉴定报告所确定的合同价及定额价的平均价计算，即773,490元[（569,290＋977,690）÷2]。第某栋和第某栋的工程造价合计为1,600,799元。罗某在施工中已向廖某支取工程款1,431,125元。廖某还应支付罗某169,674元。对于利息的支付，因双方没有约定，且双方对工程款总造价结算一直有争议，罗某请求廖某支付利息的主张，本院不予支持。至于诉讼主体的问题，因廖某与罗某签订《建设工程施工合同》时载明了建设单位为“组织集资建房人廖某”，且廖某在原审答辩时辩称廖某签定合同时仅仅是集资户代表，因此，四十四户集资户与本案可能存在利害关系。原审通知李某等四十四户集资户作为第某人参加诉讼程序合法。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但对资兴市X路第某栋集资房的工程造价认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第某条、第某十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某条第（一）项、第某条、《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省资兴市人民法院（2010）资民二重字第X号民事判决；
二、廖某支付罗某工程款169,674元，该款限廖某于本判决生效后10日内付清；
三、驳回罗某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13,863元，二审案件受理费13,863元，合计27,726元，由罗某负担273,054元，廖某负担4672元。
本判决为终审判决。
审判长胡某辉
审判员许某通
审判员欧某毅
二○一一年九月二十九日
代理书记员李某春
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第某条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第某十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第某人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第某十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第某条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验某合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
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