湖南省衡阳市中级人民法院
民事判决书
(2011)衡中法民一终字第X号
上诉人（原审原告）谢某甲，男。
上诉人（原审被告）谢某乙，男。
上诉人谢某甲、谢某乙共同委托代理人周立，北京市德恒律师事务所长沙分所律师。
被上诉人（原审原告）陈某，男。
被上诉人（原审原告）刘某，女。
被上诉人陈某、刘某共同委托代理人戴运生，湖南惠湘律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）李某，男。
原审被告谢某丙，男。
上诉人谢某甲、谢某乙因与被上诉人陈某、刘某、李某、原审被告谢某丙建设用地使用权纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2011）耒民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院2011年9月29日立案受理后，依法组成合议庭，于同年10月25日组织了庭前证据交换，同年10月26日公开开庭进行了审理。上诉人谢某甲、谢某乙及其共同委托代理人周立，被上诉人陈某及其与刘某共同委托代理人戴运生到庭参加诉讼。被上诉人李某、原审被告谢某丙经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明：2001年2月9日，第三人李某所在的耒阳市X镇土石方建筑工程队作为乙方与作为甲方的耒阳市经济开发总公司签订《合作开发建设耒阳市发明家广场项目协议》，约定：双方各投入50%的资金，甲方以其征用的西湖路边59亩土地按每亩8.08万作价入股，乙方负责承建发明家广场建设工程；投资回报方式为，发明家广场东、南、北三方的开发土地（面积93亩，以市政府划定的红线图为准）甲、乙双方各占50%（乙方的开发用地不得少于46.5亩）。具体划分另行商议；乙方土地出让或开发，由甲方代办手续，甲方不收取手续费只收工本费，并享受开发区的优惠政策，但必须按规划设计进行建设。
2003年7月8日，李某与谢某明、谢某冬签订《发明家广场南面下水道、砼路面施工协议书》，约定由谢某明、谢某冬全垫资施工，该工程验收合格一次性结算，付款方式为李某将东面第二排土地抵付工程款，抵付价格按每间x元计算。该工程实际施工负责人为被告谢某甲、谢某乙。该工程已完工。被告谢某甲、谢某乙在庭审中提交了一份其二人署名的“发明家广场南区李某开发范围内道路、排污管工程款”的单据，日期为2003年12月18日，但第三人李某认为双方一直未就该工程款进行结算。
2004年6月8日，耒阳市X区国土管理分局将位于耒阳市X区X-X号土地以每间3万的价格出让给原告刘某、陈某，双方就此签订了《耒阳市发明家广场蔡伦商城国有土地使用权出让合同》，第三人李某在该合同中甲方耒阳市X区国土管理分局代表处签名，原告将购地款交付给了第三人。2007年12月17日，原告刘某、陈某向相关部门交纳了规划押金、规划设计费、规划地形图测绘成果利用费，于2011年4月29日办理了《建设用地规划许可证》，并于2011年5月18日交纳了土地使用权转让的契税。因被告谢某丙、谢某甲等人在涉案土地上使用挖土机进行施工，原告刘某、陈某诉至该院。
原判认为：国家、集某、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵害。原告陈某、刘某虽是与耒阳市X区国土管理分局就涉案土地签订国有土地使用权出让合同，但因该宗土地系第三人李某在与耒阳市经济总公司合作开发耒阳市发明家广场工程项目中所取得。二原告的购地款交纳给了第三人李某，实为第三人李某与原告陈某、刘某之间的国有土地使用权转让合同。原告陈某、刘某已经办理了《建设用地许可证》，该土地使用权转让应当认定为有效，故二原告已取得了该案土地的使用权。被告谢某甲、谢某乙、谢某丙强行在该土地上施工，侵害了二原告依法取得的土地使用权，构成了侵权。原告陈某、刘某要求责令三被告停止对耒阳市X区二栋X-X号住宅地土地使用权的侵权行为，合理合法，应予以支持。原告陈某、刘某提出要求三被告承担怠工损失x元的诉讼请求，因未能提供相关证据予以证明，故不予支持。被告谢某乙、谢某甲提出其因抵偿工程款取得涉案土地使用权，原告对该宗土地使用权系违法取得的辩解意见，因未能提供相关证据予以证明，故不予采纳。至于被告谢某甲、谢某乙与第三人李某之间的工程款问题，不属本案审理范围，可另行处理。依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十七条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十第条之规定，判决：一、被告谢某乙、谢某甲、谢某丙停止对耒阳市X区X栋X-X号住宅地土地使用权的侵害；二、驳回原告陈某、刘某要求被告谢某乙、谢某甲、谢某丙承担怠工损失x元的诉讼请求。本案案件受理费50元，减半收取25元，由被告谢某乙、谢某甲、谢某丙负担。
宣判后，原审被告谢某甲、谢某乙不服原审判决，向本院提起上诉称：一、2003年9月8日，李某将《合作开发建设耒阳市发明家广场项目协议》中的部分工程包给了谢某明、谢某冬，并约定将东面第二排土地抵工程款。同年12月18日，上诉人全面完工后与李某进行了结算，用土地抵工程款后，还尚欠上诉人工程款x.6元。从2003年后，谢某明、谢某冬一直在使用第二排土地。上诉人依据与谢某明、谢某冬的施工合同施工不构成侵权；二、上诉人是施工人，是否构成侵权应追加与本案有利害关系的谢某明、谢某冬参加诉讼，一审予以遗漏，系审理程序违法。请求二审撤销原判，驳回被上诉人陈某、刘某的起诉。
被上诉人陈某、刘某答辩称：一、李某与谢某明、谢某冬在签订的施工协议中约定土地抵工程款不明确；二、施工合同是谢某明、谢某冬与李某签订，但是上诉人提供的结算单上只有其二人的签名，没有谢某明、谢某冬、李某的签名；三、上诉人主张其已取得涉案土地使用权没有事实依据；四、在一审的庭审中，原审被告谢某丙承认其在涉案土地上施工，其行为已构成侵权。请求二审驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人李某、原审被告谢某丙未予答辩。
二审中，在本院指定的证据交换期限内，上诉人谢某甲、谢某乙向本院提交了3份证据：证据1，2008年11月17日，谢某明与谢某丙签订的《承包协议》，用以证明上诉人不是侵权人，不是本案适格的当事人；证据2，《起诉状》，证据3，《耒阳市X组织人员通知书》，用以证明谢某明、谢某冬已起诉被上诉人，被上诉人是否拥有土地使用权，尚需等待人民法院的判决。
经庭审质证，对上诉人谢某甲、谢某乙提交的证据，陈某、刘某对证据1的真实性有异议，且认为不属于新的证据；对证据2、3，认为耒阳市人民法院已作出了（2011）耒民一初字第441-X号民事裁定书，予以中止审理，且土地确权应当由当地人民政府作出，不能直接向人民法院提起民事诉讼。
本院经审查认为，上诉人谢某甲、谢某乙提交的上列证据，均不能达到证明目的，本院均不予采信。
经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，根据法律的规定，不动产物权的设立、变某、转让和消灭，应当依照法律规定登记。《中华人民共和国物权法》确立的物权登记生效原则约束物权设立和变某的结果是否生效，即权利人能否最终取得物权。对建设用地是否享有占有、使用、收益的排他性支配权，取决于建设用地使用权是否登记，如果没有办理设立登记，则不能取得建设用地使用权。本案中，涉案土地系李某在与耒阳市经济总公司合作开发耒阳市发明家广场工程项目中取得。李某在与谢某明、谢某冬签订的《发明家广场南面下水道、砼路面施工协议书》中虽约定以东面第二排土地抵付工程款，但双方未向登记机构申请建设用地使用权登记，故谢某明、谢某冬并未依据施工合同的约定取得建设用地使用权。上诉人谢某甲、谢某乙提出谢某明、谢某冬早在2003年就取得了该块土地使用权的理由于法无据，本院不予采纳。陈某、刘某依据与耒阳市X区国土管理分局签订的《耒阳市发明家广场蔡伦商城国有土地使用权出让合同》约定，在缴纳相关费用后，办理了《建设用地规划许可证》，依法取得了涉案土地使用权。谢某甲、谢某乙、谢某丙强行在该土地上施工，其行为构成了侵权。上诉人谢某甲、谢某乙提出其系依据谢某明与谢某冬签订的施工合同施工，其行为不构成侵权的理由与客观事实不符，本院不予采纳。谢某甲、谢某乙虽系耒阳市发明家广场南面下水道、砼路面工程的实际施工人，其依据李某与谢某明、谢某冬之间的施工合同关系享有债权请求权，但系另一民事法律关系，不属本案审理范围。上诉人谢某甲、谢某乙提出原审未追加谢某明、谢某冬参与本案诉讼，系审理程序违法的理由与法不符，本院不予采纳。上诉人谢某甲、谢某乙提出其完工后与李某进行了结算，用土地抵工程款后，李某还尚欠工程款x.6元。经查，谢某甲、谢某乙在向一审提交的“发明家广场南区李某开发范围内道路、排污管工程款”单据上，没有李某的签名，李某亦不认可，故其提出已进行工程结算，用土地抵工程款后，李某还尚欠工程款的理由缺乏相关证据佐证，本院不予采纳。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人谢某甲、谢某乙负担。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审判长何利国
审判员罗国潮
审判员蒋立新
二○一一年十月三十一日
书记员王易薇
校对责任人：何利国打印责任人：王易薇
附：相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按。照下列情形。分别处理：
(一)原判决认定事实清楚。适用法律正确的。判决驳回上诉，维持原判决；
(二)原判决适用法律错误的，依法改判；
(三)原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
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