上诉人（原审被告）丰润建筑安装股份有限公司。住所地：河北省唐山市丰润荣国南大路X号。
法定代表人冯某某，董事长。
委托代理人孙某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略），上诉人公司职员。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）谢某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人曾铁军，湖南金瑞律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人丰润建筑安装股份有限公司（以下简称“丰润公司”）与被上诉人谢某某建设工程施工合同纠纷一案，株洲市荷塘区人民法院于2009年8月25日作出（2009）株荷法民一初字第X号民事判决。宣判后，丰润公司不服，向本院提起上诉。本院于2009年12月3日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人丰润公司的委托代理人孙某、被上诉人谢某某及其委托代理人曾铁军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年1月6日，原告谢某某向该院起诉称：被告丰润公司应支付原告合同内工程款x元（其中已减去案外人完成的工程款项x元）、合同外工程款x.5元、工程提前完成奖励金额x元，总计工程款x.5元，被告丰润公司仅支付x元，尚欠原告x.6元拒不支付。原告请求判令被告支付86.x万元工程款，利息2.1万元，合计88.x万元。
原告在一审提供的证据：1、劳务分包施工协议书3份；2、合同外施工内容的签证单复印件；3、证人袁某某的证言；
4、证人张某某的证言；5、签证单1张，拟证明在2008年10月14日由被告工程师朱庆华出具的因木工支模偏差合同外的19个误工时间，证明合同外的部分工程量；6、证明1份，拟证明2008年12月10日由被告工程师朱庆华签证确认由原告垫付100元吊车费，证明原告为被告垫付吊车费100元的事实；7、结算清单1份，拟证明在2008年12月21日由被告预、结算员张庆友对40万元的合同所做出的结算，其中仅有x元的工程量由被告交由其他施工队施工；
8、合同外签证单复写件一组（13张），拟证明原告与被告制作合同外工程量的签证单的时候，用复写件复写一份，证明合同外工程量签证单的真实性的事实；9、证明材料X组，拟证明原告施工熟料库提前完工，中材株洲水泥有限公司责任公司给予邯郸中材建设有限公司20万元奖励的事实，因原熟料库由原告施工，被告应与支付奖励的事实；10、当地村委会报告1份。
被告丰润公司辩称，原告延误工期应该扣除原告x元，质量罚款6100元，原告从被告公司拿了二手电缆2000元未付款，已付款为16笔共计x元，被告公司现在未欠原告任何款项，驳回原告的诉讼请求。
被告丰润公司在一审提供了劳务分包协议、施工图纸、商铺混凝土浇筑单、罚款通知、已支付原告款项明细表及凭证、结算单及收条等证据。
在一审证据交换过程中，2009年2月26日原告对其提供的证据2中徐红军、朱庆华签名是否属于他们所签，复印件中的签名是否属于粘贴后复印形成申请了鉴定。该院于2009年7月1日委托湖南大学司法鉴定中心对证据2中朱庆华、徐红军签名真实性，签名是否属粘贴后复印形成进行了鉴定。2009年7月27日，鉴定机构出具鉴定意见，确认证据2中徐红军的签名是同一人书写形成，朱庆华的签名是同一人书写形成，朱庆华的签名不是粘贴后复印形成的。
原审法院确认案件事实：原告谢某某系无建筑劳务作业资质的农民工包工头。其分别于2008年4月11日、5月24日、7月15日与被告丰润建筑安装股份有限公司承建的中材株洲水泥责任有限公司工程项目部签订了劳务分包施工协议书三份，约定由原告谢某某为中材株洲水泥有限责任公司B标段熟料库、原煤预均化堆场、原煤破碎及输送熟料库剩余工程提供劳务施工，合同价格分别为x元、x元、x元，三份合同同时对施工工期、质量、甲、乙双方的责任，奖罚等等问题作出了约定。合同签订后，原告谢某某组织民工进行劳务施工。在施工过程中，被告将原煤预均化堆场施工工程中的部分工程，即地坑一和地坑一到粉煤制备输送框架木工、钢筋和砼工程分别交由杜开意、王士周施工，经被告单独结算，杜开意工程款为x元，王士周工程款x.1元，杜开意领取了x元，王士周领取了x.1元。但在2008年10月21日，原告与被告预、结算张庆友结算时，确认了拿出的工程量价款为x元。三个工程先后于2008年6月25日、9月15日、9月15日完工，在未经竣工验收情况下立即投入了使用。原告除完成上述三份合同施工任务外，还为被告施工了合同外工程若干，计金额x.5元，该工程量及工程款经过了被告施工员朱庆华签证、项目经理徐红军的鉴证。原告称合同外工程量签证单原件被被告项目经理裘海东以结算工程款为由拿走，本院向被告传唤裘海东、朱庆华落实签证单真实情况，但被告未提供且不能告之二人去向。2008年12月21日，由于熟料库地沟（一）漏水，被告将其所有漏点包工包料交由株洲市大禹防水有限责任公司施工，并于2009年元月15日与大禹防水公司结算并支付工程款x元。被告分多次陆续向原告支付了工程款x元。另查明，2008年12月14日，原告从被告处收购旧电缆100米，经双方结算，为2000元，原告未予支付。再查明，在审理过程中，原告于2009年5月26日撤回了对邯郸中材建设有限公司、中材株洲水泥有限责任公司的起诉。
原审法院认为：该案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款之规定。原告与被告所签订的三份《劳务分包施工协议书》，由于原告不具备建筑劳务作业法定资质，当属无效。但由于在工程完工未经过竣工验收的情况下，已擅自使用，视同验收合格，故原告作为承包人请求参照合同约定支付工程款，符合相关法律规定，该院依法予以支持。
原告与被告签订的合同内的工程款金额分别为x元、x元、x元，共计x元。其中x元的合同中被告根据合同的约定将x.1元的工程量交由杜开意、王士周施工，但在2008年10月21日原告与被告结算员结算时，确认了交由杜开意、王士周施工的工程量价款为x元，原告认可x元，于法律不悖，该院予以认可，故原告为上述三份合同实际完成的工程款金额为x+x+x-x=x元。原告除完成上述工程任务外，还为被告提供了合同外劳务x.5元，该合同外劳务已经由被告方的项目经理徐红军签证、施工员朱庆华签证，签证单虽为复印件，该院综合原告方提供的各种证据，加之由湖南大学司法鉴定中心鉴定意见确认，庭审中被告代理人张庆友陈述的签证单中部分合同外工程客观存在且由原告施工的事实，又由于在该院向被告调查其员工裘海东、朱庆华的去向时，拒不配合的态度，该院充分确信该签证单客观真实。故此，原告为被告完成的工程量价款计人民币x.5元。被告方分多次陆续向原告方支付了工程款x元。但对于2008年5月24日支付的x元生活费现金，原告否认领据上的签名系其所签，被告虽有异议，但在该院充分释明其是否申请鉴定以确认是否为原告所签名时，仍拒绝申请鉴定，故该院采信原告的抗辩理由，对该笔付款x元不予确认。另对原告所述2008年7月17日的付款x元系给付的奖金，由于在转帐支票存根上载明了该笔付款为工程款，且加之双方的合同为无效合同，奖金条款的约定亦为无效条款，故该院对原告奖金的主张及要求，不予支持。至于2008年12月14日，原告收到了被告价值2000元的二手铝芯电缆100米，被告主张在应付工程款中抵扣，认为这属另一种法律关系，被告可另诉解决。故此，被告支付的工程款可确认为x元。对于原告方的利息请求，由于合同为无效合同，原告在被告使用工程后即可要求被告支付工程款，但由于工程款未予结算，故按法律规定利息可自起诉之日按人民银行同期同类贷款利率计算。
综上，被告方尚应支付原告工程款x.5元，利息（x.5元×5.31%÷12月×7个月）x元，二项共计x.5元。
至于被告在2008年12月21日将熟料库地沟（一）漏水工程发包给株洲市大禹防水有限责任公司支出x元工程款，是否应由原告承担并在应付款中抵扣问题，该院认为，原告仅提供劳务，工程的质量责任不应由其承担，且就该项请求，被告方未提出反诉，故不予审理，就该问题，被告方可另行诉讼解决。
另外，被告方提出原告方延误工期应扣除原告x元、质量罚款x元问题，该院认为，被告并未提供证据证明开工时间，而且双方所签的《劳务分包施工协议书》为无效合同，奖罚条款均为无效条款，被告方亦未就该问题提出反诉，就该辩称理由该院不予认可。综上，依据《中华人民共和国建筑法》第26、29条、《合同法》52条第5款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1、2、7、13、17、18条，判决：一、判决被告丰润建筑安装股份有限公司在本判决生效之日起十日内给付原告谢某某工程款x.5元，利息x元，共计x.5元；二、驳回原告谢某某的其他诉讼请求。案件受理费x元，由原告承担4000元，被告承担x元。鉴定费x元由原告承担。
宣判后，丰润公司不服，向本院提起上诉请求：撤销原判，查清事实依法改判。其上诉的主要理由是：1、一审诉讼保全程序错误；2、工程未竣工、未结算，应对工程款进行审计；3、双方不存在合同外工程，一审把“合同外工程”复印件作为证据使用错误；4、双方合同合法有效，按合同结算，上诉人已经全部付清被上诉人工程款。
被上诉人谢某某辩称：一审事实清楚，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提供新的证据。一审法院对被上诉人（原审原告）谢某某提供的证据2即“合同外签证单复印件”认为：虽属复印件，但与事实相吻合，与其他证据和司法鉴定意见相印证，为有效证据。本院认为，该证据为复印件，在没有其他充足证据佐证的情况下，不宜认定。一审法院对此证据予以认定，不当，应予纠正。对一审法院其他证据的认定予以确认。
根据当事人在一审中提供的证据和当庭陈述，本院查明事实如下：被上诉人谢某某系无建筑劳务作业资质的农民工包工头。2008年4月11日，上诉人丰润公司（甲方）与谢某某（乙方）签订《“B标段熟料库工程”劳务分包施工协议书》，约定：1、工程内容为中材株洲水泥有限责任公司B标段熟料库施工过程，包含熟料库库壁及地沟一、二的施工内容，包括钢筋工、木工、架子工、泥工，不含电焊工、预埋及其他工种；2、合同价格为人民币x元；3、工期2个月（4月15日到6月15日）。乙方提前7天提供甲方供材的材料计划，否则乙方承担延误工期责任；因甲方材料供应不到位以及停电、停水（4小时内不计）等其他原因发生工程延误，工期顺延；4、质量要求：合格率100!，优良率80!；5、奖罚措施：乙方按期完工，甲方奖励乙方10万元，同时，每提前一天再给与2万元的奖励；反之，乙方未按期完工，甲方扣罚乙方10万元，同时，每滞后一天再罚款2万元；6、按进度付款，每月结算一次，按工程量的付款，工程完成后付款至90!，剩余10!年底内付清。同年5月24日，双方又签订《“B标段原煤预均化堆场工程”劳务分包施工协议书》，约定合同价格x元，工期一个半月（5月18日到7月2日），奖罚措施为乙方按期完工，甲方奖励乙方2万元，同时，每提前一天再给与5000元的奖励；反之，乙方未按期完工，甲方扣罚乙方2万元，同时，每滞后一天再罚款5000元；其余内容跟上述合同一致。同年7月15日，双方再次签订《“B标段原煤破碎及输送熟料库剩余工程”劳务分包施工协议书》，约定合同价格x元，工期一个半月（7月15日到8月6日），其余内容跟5月24日的合同一致。上述三份合同签订后，被上诉人谢某某组织民工进行劳务施工。在施工过程中，上诉人丰润公司将原煤预均化堆场施工工程中的部分工程，即地坑一和地坑一到粉煤制备输送框架木工、钢筋和砼工程分别交由杜开意、王士周施工，工程量价款丰润公司项目负责人张庆友确认为x元。“熟料库工程”于2008年6月25日完工，其他两个过程也先后完工（具体时间无法核实），3个过程在未经竣工验收情况下上诉人丰润公司立即投入了使用。上诉人陆续向被上诉人支付了工程款x元。
另查明，2008年12月14日，被上诉人谢某某从上诉人丰润公司处收购旧电缆100米，经双方结算，为2000元，被上诉人未予支付。2008年12月21日，由于熟料库地沟（一）漏水，上诉人丰润公司将其所有漏点包工包料交由株洲市大禹防水有限责任公司施工，并于2009年元月15日与大禹防水公司结算并支付工程款x元。
此外，上诉人丰润公司在二审中向本院提交“关于谢某某提供的合同外签证的事实情况说明”，认可被上诉人谢某某在合同外劳务费用为x.18元，其中已支付被上诉人5520元，尚未支付合同外劳务工程款x.18元。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，涉及的是建设工程的劳务分包纠纷。二审争议的焦点是：1、一审诉讼保全程序是否违法；2、双方合同是否合法有效；3、上诉人是否已全部付清被上诉人工程款。经查，一审法院依被上诉人申请对上诉人采取诉讼保全措施，程序正当合法，没有违反法定程序。被上诉人谢某某不具备建筑劳务作业法定资质，与上诉人丰润公司签订3份《劳务分包施工协议书》，违反了法律法规的强制性规定，属无效合同。上诉人丰润公司在工程完工未经过竣工验收的情况下投入使用，应视同竣工验收合格。被上诉人作为实际施工人请求参照合同约定支付工程款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应予支持。上诉人与被上诉人三份合同内的价款共计x元，其中交由杜开意、王士周施工的工程量价款双方结算为x元，现被上诉人自认该工程价款为x元，于法律不悖，本院予以采纳。因此，上诉人丰润公司应支付被上诉人谢某某合同内工程价款x元（x元-x元=x元），已支付x元，还应支付x元。此外，上诉人丰润公司在二审中认可被上诉人谢某某在合同外劳务费用x.18元，已支付5520元，尚差x.18元。对上诉人自认的合同外未付劳务费用x.18元，未违背法律规定，本院予以认可。综上，上诉人丰润公司应支付被上诉人谢某某合同内、外工程价款x+x.18=x.18元。此外，上诉人主张被上诉人在2008年12月14日收到的价值2000元的二手铝芯电缆100米在应付工程款中抵扣的上诉请求，本院认为，该债务是在此次工程中形成，双方对该债务进行了结算认可，依法可以抵销，上诉人的该项上诉请求，予以支持。故此，抵销2000元债务后，上诉人还应支付被上诉人工程款x.18元。对于利息的支付，由于合同约定工程款为2008年年底付清，因此，利息应从2009年1月1日起算，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还款日止。
至于一审法院依被上诉人提供的“合同外劳务x.5元签证单”复印件确认被上诉人合同外劳务x.5元，本院不予认定，被上诉人谢某某可以在取得其他佐证证据时另行起诉。
上诉人丰润公司对于2008年5月24日支付被上诉人x元生活费现金凭证，未能提供充足证据证实其真实性，本院不予采信。
上诉人请求按合同条款对迟延竣工进行处罚的上诉请求和被上诉人在一审中要求按合同条款对提前竣工进行奖励的诉请，因竣工的具体日期暂无充足证据予以确定，对上述请求，本院均不予支持。
上诉人要求对2008年12月21日修复熟料库地沟（一）漏水工程支出x元由被上诉人承担，并在应付款中抵扣的上诉请求，本院认为，上诉人未能提供证据证实该质量问题系被上诉人造成，且该工程未经验收已实际投入使用，因此该项上诉请求，不予支持。
据此，原审判决审理程序合法，但认定事实部分不清，适用法律部分不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第二百七十二条和《最高人民法院》第一条第一款（一）项、第二条、第七条、第十三条、第十七条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省株洲市荷塘区人民法院（2009）株荷法民一初字第X号民事判决第二项“驳回原告谢某某的其他诉讼请求”；
二、变更湖南省株洲市荷塘区人民法院（2009）株荷法民一初字第X号民事判决第一项“判决被告丰润建筑安装股份有限公司在本判决生效之日起十日内给付原告谢某某工程款x.5元，利息x元，共计x.5元”为：上诉人丰润建筑安装股份有限公司在本判决生效后十日内支付被上诉人谢某某工程款x.18元及利息（利息以工程款x.18元为本金从2009年1月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还款日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费x元，诉讼保全费5000元，合计x元，由上诉人丰润公司承担9000元，被上诉人谢某某承担8700元，一审鉴定费x元，由被上诉人谢某某承担；二审案件受理费x元，由上诉人丰润公司承担6700元，被上诉人谢某某承担3983元。
本判决为终审判决。
审判长韦曼辉
代理审判员陈卫中
代理审判员彭德华
二○一○年四月二十三日
书记员刘怡
附：法律条文：
《中华人民共和国合同法》：
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二9没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
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