湖南省永州市中级人民法院
刑事判决书
（2011）永中刑二终字第X号
原公诉机关湖南省祁阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋某，女，X年X月X日出生。因涉嫌犯诈骗罪于2011年4月22日被祁阳县公安局刑事拘留，同年5月26日经祁阳县人民检察院批准逮捕，同日由祁阳县公安局执行逮捕。现羁押于祁阳县看守所。
湖南省祁阳县人民法院审理湖南省祁阳县人民检察院指控原审被告人蒋某犯盗窃罪、诈骗罪一案，于二○一一年八月十六日作出（2011）祁刑初字第X号刑事判决。蒋某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派代理检察员张某某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）蒋某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2010年10月至2011年4月期间，被告人蒋某与他人结伙，以介绍婚姻为名，秘密窃取他人财物，数额巨大；同时骗取他人财物，数额较大，先后作案3起，共盗得现金38,920元，骗取现金10,520元。具体事实如下：
一、20l0年10月12日，被告人蒋某以作媒为名来到祁阳县X村，后在该村村民文某、文某的陪同下来到被害人费某某家，要给费某某儿子文某介绍对象。同月18日，蒋某与广西X州XXX1女子(姓名不详，以下称“广西女子”)来到费某某家，费某某父子见面后同应了亲事，双方约好次日去女方家走亲威。蒋某同时提出要给女方父母包1个10,800元的红包，其他亲戚6个各400元的红包，10个220元的红包，共计人民币15,400元。当日，费某某给蒋某和文某2人各包了200元的红包。19日上午，蒋某、广西女子同费某某父子、文某等人来到零陵区XX市场。广西女子和文某去买衣服，蒋某和费某某、文某在一商店按上述约定分装红包。红包装好后，蒋某趁费某某、文某不备，用事先准备好的装有卫生纸的红包将此前包好的15,400元红包掉包。尔后，蒋某与广西女子趁机逃离现场。
二、2010年12月12日，被告人蒋某以作媒为名来到祁阳县X组王某家，王某要求她先将女子带过来。同月21日，蒋某和冷水滩区XX司一个自称王某的女子(以下简称女子)来到王某家。22日，被害人邓某某、段某某到王某家与女子见面后，双方同意了亲事，并约好次日去女方家走亲戚。蒋某提出要给女方父母包1个12,000元的大红包，其他亲戚15个各400元的红包，媒人1个120元的红包，合计人民币18,120元，另给女子包2,600元“挂钱”。23日上午，段某某包给女子2,600元的红包，即同蒋某、女子及邓某某、王某来到冷水滩XX司。段某某与女子去买礼品，蒋某同邓某某、王某在一商店按上述约定分装红包，但给其他亲戚的红包只包了13个400元的。红包装好后，蒋某要邓某某把包给女方亲戚的5,200元的红包给了自己，随后趁邓某某、王某不备，用事先准备好的装有卫生纸的红包将此前包好的12,120元的红包掉包。尔后，蒋某与女子趁机逃离现场。
三、2011年4月14日，被告人蒋某和同案人蒋某某(另案处理)以作媒为名来到祁阳县X组被害人李某某家。李某某父子看到蒋某某后同应了亲事，双方约好次日去女方家走亲戚。蒋某提出要给女方母亲包1个6,600元的红包，女方亲威11个各400元的红包，2个200元的红包，合计人民币11,400元，另给女方本人2,200元的红包。同月15日早上，李某某在家把包给蒋某某的2,200元红包交给蒋某要她转交给蒋某某，并以自己的名义包给蒋某某200元红包。随后，蒋某、蒋某某和李某某父子来到祁阳县X镇XXX市场外一家商店，李红亮和李红艳在店里买东西，蒋某和李某某则按上述约定分装红包。红包装好后，蒋某趁李某某不备，用事先准备好的装有卫生纸的红包将此前包好的11,400元红包掉包。尔后，蒋某与蒋某某趁机逃离现场。
2011年4月21日，祁阳县公安局民警在祁阳县潘家埠车站将被告人蒋某抓获。
另查明，被告人蒋某在案发后至诉讼过程期间，通过其亲属与被害人达成协议，已向被害人退赃，并取得被害人的谅解，各被害人均请求法院对蒋某从轻处罚。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、被害人费某某、文某、邓某某、段某某、李某某的陈某，均证明被告人以介绍婚姻为名，骗取财物的事实。
2、证人文某、谢某甲、王某、陈某、谢某乙证言，均证明被告人以介绍婚姻为名，骗取财物的事实。
3、接受刑事案件登记表、立案决定书，证明公安机关对本案立案侦查的情况。
4、抓获经过，证明公安机关将被告人蒋某抓获的情况。
5、户籍证明，证明被告人的身份情况。
6、辨认笔录，证明李某某、谢某甲、邓某某、段某某、王某经照片辨认出被告人蒋某的情况。
7、扣押物品清单及照片，证明公安机关扣押被告人蒋某作案工具的情况。
8、现场勘验检查笔录及照片、现场方位图，证明案发现场情况。
9、同案人蒋某某的供述和辩解，证明2011年4月14日、15日，蒋某和她以作媒为名骗取被害人李某某家钱物，她获得1,500元钱的事实。
10、被告人蒋某的供述，蒋某对自己伙同她人以介绍婚姻为名诈骗他人钱财的犯罪事实供认不讳，其供述与其他证据能相互印证，足以认定。
该院认为，被告人蒋某以非法占有为目的，在介绍婚姻的过程中，秘密窃取他人财物，数额巨大，同时采用虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四某、第二百六十六条的规定，已构成盗窃罪、诈骗罪。公诉机关指控被告人蒋某作案3起，共盗得现金40,180元，骗取现金5,000元，其所指控蒋某犯罪的涉案金额与该院查明的事实不符，该院不予认定。在共同犯罪中，蒋某起积极主要作用，系主犯。蒋某一人犯数罪，应当数罪并罚。蒋某的辩护人辩称蒋某仅构成诈骗罪，其诈骗金额应当是公诉机关指控其所犯盗窃罪的金额40,180元，经查，蒋某在所参与的3起犯罪中，均采用了秘密掉换红包的方式窃取被害人财物，被害人并非是基于被告人的欺骗行为而自愿交出财物，故此辩护观点与法律规定相悖，该院不予采纳。蒋某认罪态度好，积极退赃，并取得了被害人的谅解，具有酌情从情处罚情节。综合全案，该院决定对蒋某从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四某、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四某、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十一条的规定，判决：被告人蒋某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四某元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。
宣判后，蒋某不服，以“自己的行为只构成诈骗罪；认定犯罪数额错误；认罪态度好，积极退赃，量刑过重”为由，向本院提出上诉，请求从轻处罚。
出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审维持原判。
一审判决查明的事实和证据属实，二审予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）蒋某以介绍婚姻为名，骗取他人财物49,440元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。蒋某上诉提出“自己的行为只构成诈骗罪”的理由，经查，蒋某采取虚构事实的方法，为他人介绍婚姻，其目的是为了骗取他人财物，被害人同意所介绍婚姻后，按蒋某的意见，给女方父母、亲友送红包，红包内的钱财是被害人自愿送给蒋某、女方以及蒋某所虚构的人员，说明被害人已处分了红包内的钱财，蒋某虽采取了掉换红包的手段，但不影响其是诈骗他人钱财的性质，故其行为更符合诈骗犯罪的构成要件，应定诈骗一罪。其该上诉理由成立，本院予以采纳。蒋某上诉提出“认定犯罪数额错误”的理由，经查，一审认定的犯罪数额，有受害人的陈某、同案人的供述、蒋某亦有供述，足以认定，该上诉理由不能成立。蒋某上诉还提出“认罪态度好，积极退赃，量刑过重”的理由，经查，蒋某归案后能如实供述自己的犯罪事实，犯罪情节较轻，能积极退赔被害人的损失，得到了被害人的谅解，且其行为仅构成诈骗罪一罪，对其宣告缓刑不具有再犯罪的危险。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四某，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第七十二条第一款（二）、（三）项，第七十三条二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持祁阳县人民法院（2011）祁刑初字第X号刑事判决中对被告人蒋某犯诈骗罪的定罪和附加刑部分；
二、撤销祁阳县人民法院（2011）祁刑初字第X号刑事判决中对被告人蒋某犯盗窃罪的定罪量刑及犯诈骗罪的主刑部分；
三、上诉人（原审被告人）蒋某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长廖辉
审判员伍希永
审判员欧贤志
二○一一年十月十八日
代理书记员贝江勇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
……
（二）有悔罪表现;
（三）没有再犯罪的危险;
……
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
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