原公诉机关绥德县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹某，又名军，男，汉族，因犯盗窃罪于2005年12月14日被榆阳区人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2009年8月11日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现羁押于绥德县看守所。
绥德县人民法院审理绥德县人民检察院指控原审被告人曹某犯贩卖毒品罪一案，于2009年2月14日作出（2009）绥刑初字第X号刑事判决。原审被告人曹某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2009年4月至8月13日期间，被告人曹某在榆林卷烟厂等地三次向买毒人ⅹⅹ贩卖毒品海洛因6.97克。
上述事实，有买毒人证言、提取笔录、物品照片、称量笔录、鉴定文书及被告人供述等证据证明。据此，原审法院认为，被告人曹某违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品海洛因而予以非法出售，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人曹某多次贩卖毒品，情节严重，且系累犯，故对其应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条之规定，以被告人曹某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金3000元。
被告人曹某上诉认为，被查获的毒品不应计入贩卖数量，并请求二审对其从轻处罚。
经二审审理查明，2009年4至5月间，上诉人曹某在榆林卷烟厂附近以每克300元的价格两次向买毒人ⅹⅹ贩卖毒品海洛因2克。2009年8月13日，上诉人曹某约定向ⅹⅹ贩卖2克毒品，因无现货，让ⅹⅹ等待。后曹某骑摩托车在榆阳区X镇一毒贩处购买毒品海洛因4.97克，在返回绥德准备交易途中，行至二十铺公路收费站被公安民警当场抓获。
上述事实，有经过原审法院庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：
（1）买毒人ⅹⅹ证明，2009年2月至8月间，其每次以300元向曹某购买1克毒品，10次共10克。
（2）照片、收缴清单及称量笔录证实，绥德县公安局禁毒大队民警在抓捕曹某时，在其身上提取到可疑物品一包。该包内另有一用红色塑料袋包装的一小包可疑物品。经称量，可疑物品重量为32.04克，其中用红色塑料袋包装的一小包可疑物品重为4.97克。
（3）榆林市公安局物证鉴定所榆公（刑）鉴（理）字[2009]X号毒品检验报告证实，从被告人曹某身上提取到一用红色塑料袋包装的一小包可疑物品含有海洛因成份。
（4）上诉人曹某供述，2009年4、5月间，其曾以每克300元的价格两次向ⅹⅹ贩卖毒品海洛因2克。2009年8月13日，ⅹⅹ要向其购买2克毒品，因当时其没有毒品，便让他等待，其便骑摩托车在镇川向一个叫ⅹⅹ的毒贩购买4.97克海洛因，在返回准备交易时，行至二十铺公路收费站被抓获。
综上，上诉人曹某贩卖毒品海洛因三次，共计6.97克。
本院认为，上诉人曹某违反国家对毒品的管理规定，以牟利为目的，明知是毒品海洛因而非法予以出售，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人曹某多次向他人出售毒品，情节严重，应从重处罚。上诉人曹某辩称被查获的4.97克毒品不应计入贩卖数量之理由，经查，其在被查获该4.97克毒品前曾多次向他人贩卖毒品，根据最高人民法院关于《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈纪要》的精神，对其被查获的毒品应认定为其贩卖毒品的数量，其上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人曹某在缓刑考验期限届满后再次犯罪，不构成累犯，原判适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项、最高人民法院关于《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈纪要》以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（二）项之规定，判决如下：
撤销绥德县人民法院（2009）绥刑初字第X号刑事判决，即被告人曹某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3000元。
上诉人（原审被告人）曹某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年8月11日起至2013年8月10日止）。
本判决为终审判决。
审判长冯中彦
代理审判员罗涛
代理审判员冯骥飞
二0一0年三月十日
书记员李海熙
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