山东省高级人民法院
民事判决书
(2001)鲁经监字第X号
原审上诉人(原审原告)：青岛鸿荣房地产开发公司。住所地：青岛市高科园金海湾别墅区。
法定代表人：赵某某，该公司总经理。
委托代理人：李静，山东琴岛律师事务所律师。
原审上诉人(原审被告)：青岛四方太子轮胎经营公司，住所地：青岛市四方区X路X号。
法定代表人：胡某某，该公司总经理。
委托代理人：陈艳，山东平正大律师事务所律师。
委托代理人：刘某某，同上。
青岛鸿荣房地产开发公司(以下简称鸿荣公司)与青岛四方太平轮胎经销公司(以下简称太平公司)房屋纠纷一案，本院于2001年1月15日作出(2000)鲁经终字第X号民事判决，已经发生法律效力，鸿荣公司不服该判决，向本院申请再审，本院已于2002年7月4日作出(2001)鲁经监字第X号民事裁定，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
青岛市中级人民法院一审审理查明：1998年12月26日，青岛顺兴市场建设投资公司(以下简称顺兴投资公司)与鸿荣公司、太平公司签订协议书，协议约定：一、顺兴投资公司同意鸿荣公司将其在青岛市市北区X号地块棚户区改造工程顺兴商厦项目中的权利和义务转让给太平公司，太子公司受让由德州建筑工程公司与鸿荣公司转让而来的权益。二、顺兴投资公司、鸿荣公司、太平公司三方的权利义务作如下明确约定：1、太平公司向鸿荣公司支付转让款额总计2000万元人民币，若鸿荣公司在该项目中的义务超过2000万元人民币，则超过部分概由鸿荣公司负责。2、鸿荣公司按1998年9月5日协议书的附件一中确定所得的建筑面积为(附确认的图纸)：商场3115．51平方米、商住楼X．1平方米、复式住宅(按一层计)817．84平方米，交付给太平公司，太平公司同样享有原协议书中第二条第一款的权利。3、鸿荣公司履行对施工单位的付款义务。太平公司不与施工单位发生款项支付关系。三、太平公司向鸿荣公司付款方式、时间：1、协议签订后即支付500万元人民币。2、1998年1月30日前支付500万元。3、1999年2月至11月，每月25日前，按月支付100万元人民币。4、太平公司支付给鸿荣公司的2000万元人民币，采用期限为6个月以内的合法有效的承兑汇票方式支付。太平公司不承担承兑汇票贴现的利、息。四、顺兴投资公司在鸿荣公司、太平公司全面履行本协议后应依原协议约定负责及时给太子公司办理产权登记及相关手续，依据9月5日协议的原则保证太平公司享有棚户区改造的优惠政策。太平公司依法承担本协议所分得房屋销售发生的相关税费和因转让该项目发生的相关税费。五、依据9月5日协议第二条第四款的原则，该项目审计出结论后，顺兴投资公司与鸿荣公司之间多退少补的债权债务关系，由双方自行清算。若鸿荣公司未按约履行义务影响太平公司的权益，责任由鸿荣公司承担。六、违约责任：1、顺兴投资公司与鸿荣公司、太子公司三方任何一方违反协议的，均向守约方按日支付未履行部分款项千分之一的违约金。……3、太平公司应按期足额向鸿荣公司支付转让款项，否则，应承担向鸿荣公司按日支付未履行部分款项千分之一的违约金。……5、如发生违反本协议第二条第三款、第三条、第五条、第六条约定情况时，鸿荣公司和太平公司约定视为违约方向对方提出解除合同的要求，对方可根据情况决定同意或不同意。解除合同后，违约方应赔偿对方的经济损失。
协议签订之后，太平公司自1998年12月26日至1999年8月6日期间向鸿荣公司付款11次，合计金额（略）元。双方对尚有330万元未付无异议。
另查明，青岛市地方税务局第2分局于2000年月7日向鸿荣公司发出限期改正通知书，称鸿荣公司未按照规定办理市北区X号地块改造顺兴商厦销售给太平公司有关缴税事项，限于2000年7月10日前予以改正，逾期不改将按《中华人民共和国税收征收管理法》第39、40条规定处罚。另出具税务稽查记录表明：鸿荣公司应根据《中华人民共和国营业税暂行条例》及《实施细则》之规定补交营业税（略）．15元，根据《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》之规定应补交城建税6573．24元，根据《征收教育费附加暂行办法》之规定应补交教育费附加（略）．67元，合计数额为（略）．06元。
原一审认为：(一)鸿荣公司、太平公司及顺兴投资公司签订的协议书，内容均是各方当事人的真实意思表示，该协议已实际履行了大部分，各方无其他违约行为，因此该协议合法有效，各方均应严格履行自己应承担的合同义务并享有合同规定的权利。太平公司承认未按约向鸿荣公司付款的事实，应承担因此而产生的法律责任。(二)是否解除合同，是双方争议焦点所在。虽然协议约定大干公司如不按约向鸿荣公司付款，视为向鸿荣公司提出解除合同，并且在庭审中鸿荣公司正是依此约定提出对合同未履行部分予以解除，对未支付的款项按转让价格收回相应面积房屋，对此一审认为该协议项下双方约定的转让数额为2000万元，太平公司已按约给付大部分，仅欠330万元，虽违反了合同规定，但不足以影响合同目的的实现，未构成根本违约，所以该协议不应予以解除。另，双方在该协议中对商场、商住楼及复式住宅的单位转让价格没有约定，鸿荣公司虽提交了／顷兴投资公司出具的各种房型的单位成本，但该数字不能约束太平公司。综上所述，鸿荣公司要求由于欠付款项而偿付相应面积房屋的诉讼请求，不予支持。但是根据公平及诚实信用原则，针对该协议太平公司享有权利的同时，也应承担相应的义务，应继续按约履行付款义务。(三)太平公司的付款内容应包括欠款330万元、逾期付款违约金及税款。关于逾期付款违约金，太子公司抗辩称双方约定比例过高有悖于法律规定，但太平公司未能举证，证明约定违约金过分高于所造成的损失，太平公司此抗辩理由不予采纳。关于鸿荣公司主张之税款，太平公司辩称鸿荣公司应自己承担依法向国家缴纳税款而非由太平公司承担。对此一审法院认为协议中有约定由太平公司承担该协议所分得房屋销售发生的相关税费和因转让该项目发生的相关税费，从条文看是双方对该协议所发生税费的负担所作的特别约定，系真实意思表示，太平公司应按约承担该项费用，因此太平公司该项抗辩理由一审法院亦不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六条、第一百一十四条之规定，判决：一、太平公司于本判决生效之日起十日内给付鸿荣公司330万元；二、太平公司于本判决生效之日起十日内给付鸿荣公司330万元之逾期付款违约金(自1999年11月26日起至本判决生效之日止，按日千分之一计算)。三、太平公司于本判决生效之日起十日内向鸿荣公司给付鸿荣公司须向税务部门支付的税款（略）．06元。一审案件受理费（略）元，财产保全费（略）元，由太平公司承担，鸿荣公司已预交，太平公司于本判决生效后十日内直接给付鸿荣公司。
上诉人鸿荣公司不服一审判决上诉称：1．协议书第八条第五款的约定符合《合同法》第九十三条第二款规定的约定解除合同的情况。按照当事人意思自治原则，无论太平公司的违约是否构成法定的根本违约，只要未付款行为符合三方约定的解除条件，合同理应依法解除。2．各种房型的单位成本是顺兴商厦在开发建设中实际发生的单位价格，对计算该地块房产的销售价或计算太平公司的受让价格均具有重要意义。一审判决简单排除这一重要证据，即驳回鸿荣公司关于给付相应面积房屋的诉讼请求，违反《合同法》有关规定，请求依法改判。
太平公司辩称，我公司已给付大部分款项，仅欠330万元，不足以影响合同目的的实现，部分解除合同与法无据。
太平公司不服原审判决上诉称：1．协议书第二条第一项明确约定了丙方(太平公司)在该项目中的付款义务，仅限于向乙方(鸿荣公司)支付总款2000万元人民币，若税费由我方负担，则与协议第二条第一项相矛盾。其次，协议书第四条对相关税费的约定，是我方与顺兴投资公司之间的约定，与鸿荣公司无关。依据税法的规定，鸿荣公司作为在建房地产项目的转让和销售方负有依法就其收益向国家纳税的义务。合同约定的是我方依法承担应由我方承担的税费。2．合同约定的违约金比例为千分之一，明显超过相关法律规定。3．双方约定的付款方式为6个月承兑汇票，鸿荣公司结付款项必须等至承兑期限届满。因此，违约金的起算日应为从2000年2月6日计算。请求依法改判。
鸿荣公司辩称：一审判决太平公司承担我方为项目转让而支付的税费符合合同约定，与协议第二条并不矛盾，协议书第二条第一款是对我公司转让其在该项目中的权益即房产价值的约定，第四条是对一方转让、另一方取得该房产权益过程中相关税费由谁承担的约定，二者并不矛盾。整个协议只有这一条约定了该项目转让过程中由谁承担税费问题，因此，第四条是对税费承担的特别约定。如果将该条理解为太平公司承担应当由其支付的税费，那么，这一约定等于没有约定。协议约定以6个月承兑汇票支付，相当于我方给对方6个月的利息优惠，由于太平公司没有按期付款，我方合法权益自应付款之日第二天即受到侵害，逾期违约金应当从应付款之日第二天起，按协议约定的日千分之一承担，我公司上诉理由合理合法，请求依法支持，驳回太平公司上诉。
经二审审理查明，太平公司受让的房屋大部分已经出售、出租和抵抵押，未售出部分被一审法院查封。其余事实与一审认定一致。
本院二审认为，1、鸿荣公司和太平公司在与顺兴投资公司签订的协议中明确规定了一方违约后，非违约方有两种寻求法律救济的方式，即违约金和解除合同赔偿损失。鸿荣公司作为债权人，虽然有权选择其中任何一种补救方式，实现订约目的，但鉴于太平公司已将受让的不同类型的房屋出售、出租和抵押的实际情况，不宜采用解除合同的补救方法；参照《合同法》第167条的规定，本案太平公司实际支付款项已超过总价款的五分之四，亦不符合解除合同的条件。故一审判决没有支持鸿荣公司主张解除合同并就欠款数额给付相应面积的房屋的诉请，虽然理由欠当，但处理结果是正确的。太平公司应按约履行付款义务并承担违约责任。2、关于税费问题，根据税法的有关规定，出售房屋发生的营业税及相关费用应由出售一方承担。合同已明确约定了转让合同受让方之付款义务为不超过2000万元，一审法院认定由太平公司承担鸿荣公司应缴纳的税款，既与税收法律规定相悖，也与合同本意不符。太平公司的抗辩理由成立。3、关于违约金比例是否过高的问题，太平公司没有提供相关的法律规定，同时，太平公司诉称违约金比例过高显失公平，因其未在法定期限内行使变更或撤销权，因此，太平公司关于违约金比例过高的抗辩理由，证据不足，本院不予采纳。4、关于违约金起算日期问题，从合同约定的时间看，1999年11月25日是最后的履行期限，太平公司逾期履行付款义务即构成违约，一审判决自应付款日期的次日起计算违约金并无不当。6个月承兑汇票仅仅是付款方式，而不是履行义务的期限。因此，太平公司主张以承兑汇票结付的日期作为违约金的起算时间，缺乏根据，该抗辩理由本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)、(三)项之规定，判决如下：一、维持青岛市中级人民法院(2000)青知初字第X号民事判决一、二项。二、撤销青岛市中级人民法院(2000)青知初字第X号民事判决第三项。一审案件受理费（略）元、财产保全费（略）元，由太平公司负担。鸿荣公司已预交，太平公司于本判决生效后十日内直接给付鸿荣公司。二审案件受理费（略）元，鸿荣公司负担7953元，太平公司负担（略）元。
鸿荣公司不服该判决，申诉称：原审认定剥夺了鸿荣公司解除合同的权利，违约金起止日期有误；双方对税费特别约定应为有效。请求解除未履行部分的合同，返还房屋，由太平公司承担税费。太平公司辩称：鸿荣公司要求解除合同没有事实及法律依据；违约金计算的时间问题在二审中未提异议，应认定服判息诉；转让合同中没有约定太平公司替鸿荣公司承担税费，原审认定正确，应予维持。
本院再审查明的事实与原审认定的事实基本一致。
另查明，青岛市中级人民法院查封／顷兴商厦部分房屋(青岛市X路X号地块奉天惠商场X楼，面积997．39平方米。)该部分房屋未经太平公司出售和抵押。
另查明，关于鸿荣公司在本项目中投入的成本及顺兴商厦涉案各类房屋的税前税后成本，我院司法鉴定中心委托山东天华会计师事务所有限责任公司进行了评估，结论为：1．鸿荣公司在本项目应投入的成本为（略）．83元。2．涉案各类房屋不含税单位成本为：商场3219．49元／平方米，商住楼X．93元／平方米，复式住宅2264．06元／平方米，。3．涉案各类房屋含税成本为：商场3406．86元／平方米，商住楼X．60元／平方米，复式住宅2395．83元／平方米。
另查明，顺兴投资公司(本案转让协议中的甲方)证明：鸿荣公司是以低于其投资成本的价格将项目权利转让给太平公司的，转让项目时税费尚未发生，按三方约定太平公司应当在税费发生时承担相关税费。
本院再审认为，本案的焦点问题：一是鸿荣公司能否履行其解除合同的权利；二是因转让发生的税费应由谁承担。
(一)关于能否解除合同问题
鸿荣公司要求解除合同(未履行部分)返还相应面积房屋的诉讼请求既是合法的，也是可行的。其理由：
1．从法律规定和合同约定来看，《合同法》第93条规定：“当事人可．以约定一方解除合同的条件。解除合同条件成就时，解除权人可以解除合同。”第97条规定：“合同解除后，尚未履行的终止履行。……”本案中，双方协议第八条第五款约定：一方违约时，鸿荣公司和太平公司视为违约方向守约方提出解除合同的要求，守约方可根据情况决定同意或不同意。该条款为解除合同的约定，解除的条件是一方违约，对方就享有选择解除合同的权利，该约定的意义在于保护守约方可得利益，赋予守约方根据房地产市场变化选择解除合同或不解除合同的权利。因此，在太平公司拖欠了房款的情况下，鸿荣公司根据市场行情，要求与太平公司解除合同，该请求符合合同的约定及法律的规定，应予支持。
2．从实际能否解除来看，原审认定太平公司的受让房已出售、出租和抵押，与事实不符。青岛市中级人民法院(2000)青知初字第X号民事裁定书，查封的顺兴商厦部分房屋并未出售和抵押，该项目亦未办理竣工手续。另，虽然协议双方对商场、商住楼及复式住宅的单位价格没有约定，现双方通过法院委托有关部门审计后，各种类型房产价格已确定。因此，解除合同是可行的，存在返还房屋的条件。
3．原二审参照《合同法》分则中第167条规定，认定不予解除合同，属适用法律不当。《合同法》第167条规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或解除合同。”首先，适用该条款的前提条件是买卖双方没有约定解除条件的情况下，为了保护守约方(卖方)利益，而赋予守约方解除合同的权利，其次，该条款不是限制约束解除合同的条款，而是法定解除合同的条款，原二审反过来适用该条款，推定出买方只要付足五分之四价款，卖方就不能按照约定解除合同的结论，显属适用法律不当。另，原一审认定太平公司未构成根本违约而不予解除合同亦属适用法律错误。根本违约问题是法定解除合同的条件，本案不适用法定解除的条件，只认定双方约定的解除条件是否成就，是否符合约定解除的条件。
综上所述，鸿荣公司要求太早公司解除合同返还相应面积房屋的请求既是合法的也是可行的，本院应予支持。原审认定有误，应予纠正。
(二)关于税款的承担问题。
太平公司应承担转让该项目的税费。其理由：从双方约定来看，协议书共约定十一条内容，协议书第四条明确约定，太平公司应承担本协议所分得房屋销售发生的相关税费；该约定明确了太子公司承担本案税费的义务。至于该约定与协议书第二条“太平公司向鸿荣公司支付转让款额总计2000万元，若鸿荣公司在该项目中的义务超过2000万元人民币，则超过部分概由鸿荣公司负责。”的约定是否冲突问题，从逻辑上看，该两款是并列关系而不是包容关系，从内容上看，一是转让款的约定；二是税费的约定，二者既不冲突也不相容，受让方太平公司的总付款义务除转让款外，还应包括本案的税款。即2000万元转让款中不应包括税款。
2．从法律规定来看，虽然法律规定转让房屋的纳税义务主体为卖方，但法律既不禁止代缴税费，亦不禁止作为民事法律关系的买卖双方对税费进行特别约定，国家税收行政法律关系规定纳税义务主体的意义在于买卖双方不能以民事法律关系的约定来对抗纳税义务，但在鸿荣公司向国家缴纳税款后，有权根据合同约定向太平公司追偿税款。
3．参照相关证据看，顺兴投资公司虽不是本案当事人，但作为协议的第三方证实，鸿荣公司以2000万元低于其投资成本的价格转让该项目，协议约定太平公司在税费发生时承担税费。另从审计鉴定结论来看，鸿荣公司在该项目中的投资成本约为（略）．83元，亦大于2000万元的转让费，也说明了合同约定的2000万元转让费中不应包括税费。
综上所述，无论从合同的文义、法律的规定，还是从公平角度看，太平公司除承担2000万元的转让费外，还应承担转让的税费。原二审以税款的约定与法律相悖及合同本意不符为由改判不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条、第一百五十三条第一款(二)、(三)项之规定，判决如下：
一、撤销山东省高级人民法院(2000)鲁经终字第X号民事判决及青岛市中级人民法院(2000)青知初字第X号民事判决第一、二项。
二、维持青岛市中级人民法院(2000)青知初字第X号民事判决第三项。
三、双方解除合同未履行的部分，由太平公司返还鸿荣公司330万元欠款及利息(自1999年11月26日按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至本判决生效之日)相应的房屋。(房屋价格参照审计鉴定结论)
一审案件受理费（略）元、财产保全费（略）元，二审案件受理费（略）元，由太平公司承担。审计费用15万元，鸿荣公司、太子公司各承担50％。
本判决为终审判决。
审判长黄为
审判员李明修
代理审判员李军
二OO二年七月十六日
书记员郑睿
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