原公诉机关丹东市X某人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，男，2001年因犯非法经营罪被判处有期徒刑三年缓刑四年。因涉嫌犯诈骗罪于2010年4月30日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕，现羁押于丹东市看守所。
辩护人刘某某，辽宁全法律师事务所律师。
丹东市X某人民法院审理丹东市X某人民检察院指控原审被告人王某犯诈骗罪一案，于二0一0年十二月十二日作出（2010）振兴刑初字第x号刑事判决。宣判后，原审被告人王某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王某，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2007年1月5日，被告人王某以帮忙炒期货为由从汤某处获得款项40万人民币，同年1月8日被告人王某将其中的35万元存入王某的建设银行期货交易帐户（尚有133.23元余款），另5万元被其据为己有。随后，王某通过提取保证金或平仓结算的方式多次从该帐户中提走资金，直至2007年4月25日，该帐户仅存余额61.42元。2007年4月30日，被告人王某谎称期货行情看涨从汤某处获得资金50万元，并于同年5月8日将50万元资金存入王某期货帐户中，期间王某采用同样方法多次从帐户中提走资金，直至2007年7月帐户中仅存65.75元。2007年7月27日，被告人王某在汤某催要还款却无力返还的情况下，伪造了交易结算单，虚构期货交易盈利的假象欺骗汤某。经辽宁某会计事务所审计，2007年1月至2007年7月，被告人王某从王某期货交易帐户中提走资金x元，期货交易亏损x元，诈骗金额达x元。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人王某的具体犯罪事实、性某、情节及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决认定被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币10万元；被告人王某犯罪所得赃款x元予以追缴。
上诉人王某提出的上诉理由是：其主观上没有诈骗的故意，受被害人委托，在为其理财过程中挪出部分资金用于其他项目的经营不构成犯罪。
辩护人的辩护意见是：上诉人王某的行为只是一种职务犯罪，并不构成诈骗罪，原审定性某误，量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人王某的上述犯罪事实清楚，有下列证据予以证明：
1、证人XX某证言证实：我是王某的姐姐，从2006年开始，王某在某期货经纪公司丹东营业部工作，王某用我的身份证开过户，期货交易和取款等都是王某一手在操作，有时需要我签字时，我到场签字。2007年4月30日，王某和汤某在建行天增储蓄所往我卡上存入50万元人民币时，我在场，上面的签名是我签的。2007年1月22日至同年7月4日，王某从我开户的银行卡上提款21次，金额49.89万元，每次提款都是王某给我打电话，我再给某期货结算部打电话，告诉姓名、身份证号、帐户卡号、提款金额就行了。
2、证人XX某证言证实：我和王某是朋友，我和王某曾与山东某期货经理姜某谈过在丹东设立营业部的意向，后来是否谈成，我不清楚。我没有拿钱给XXX某她给居间人和员工发工资。
3、证人XX某证言证实：我是2005年10月到丹东某期货营业部工作的，主要负责办理开户合同手续。2007年6月我开始负责发放营业部居间人的佣金，每月10日前由XXX某钱交给我，王某在营业部里都称呼经理，但我觉得应该是个居间人。
4、证人X某证言证实：我从2005年某期货丹东营业部成立时起就担任负责人，负责营业部的经营管理及业务，王某是居间人。
5、证人X某证言证实：2004年5、6月份，我到某公司工作，负责市场开发。2005年5、6月份，我担任某公司经理至今。我和XXX某沈阳证监局办过许可证手续，因为法人代表XXX某极主张在丹东设立营业部，王某是我公司的签约居间人，丹东营业部的日常管理人是XX。
6、证人XX某证言证实：我从2004年开始在某期货公司任副总经理，主要负责交易部及丹东营业部等工作，丹东营业部的负责人是XX，2006年12月份开始，我公司财务将佣金款通过银行打到王某的个人帐户里至今，丹东营业部的交易手续费每月公司留下1.3万元，余下的全部给王某个人，王某是我公司最大的签约居间人，其他的居间人是王某介绍的，我们将手续费提成款给王某，王某和其他居间人如何分配，那就是王某和其他居间人之间的事情了。2007年8月5日我公司与王某签订的居间人协议是后补的。每月打给王某的钱除了佣金外，还包括营业部的房租、水某、电费、电话费、网费等。营业部的设备都是王某提供的。
7、证人XX某证言证实：我是某期货公司的法定代表人，王某是丹东营业部的居间人，营业部每月交易手续总金额为3至4万元，营业部留下1.3万元，其余的给王某做佣金，王某负责营业部的装修、设备及相关的费用。
8、被害人汤某陈述证实：我和王某十几年前认识，王某个人向我借过31.5万元钱。2007年1月，王某说开了个某期货公司，想帮我炒期货，挣钱还欠我的钱，让我准备些钱，能保证只赚不赔。我当天就在银行取了40万元现金给了王某，王某给我打了收条。2007年4月30日左右，王某又对我说期货行情好，过了五一期间能涨，让我再准备些钱。我和王某到了建行环球大药房储蓄所，我把50万元人民币转到王某姐姐XX某帐户，XXX某用身份证把钱转到某期货公司的帐上，这些都是王某操作的。2007年7月，我找王某要钱，王某给我看了一份交易帐户结算单，结算单上体现帐户现金存量114万元，我想提这笔钱，王某说再等一个星期，可以达到130万元。一个星期后，我再打王某的电话就联系不上了，我到经侦支队报案，经侦支队经过调查，发现先前我看的结算单是假的，公章也是假的，帐户里的资金分几次被提走了，我这才知道被王某骗了。
9、上诉人王某的供述：1997年我和汤某认识，双方一直处的很好。2001年汤某在我这炒期货，我因涉嫌非法经营，资产被法院没收。2007年1月，汤某问期货怎么样，我说有挣钱的，并说赔了算我的，挣了算顶以前我欠你的，然后汤某就同意让我帮助炒期货，她当天给了我40万元，我给她打了收条，我用我姐姐XX某期货帐户给她做期货，但是我只存了35万元，还有5万元被我用于经营某洗浴中心了，后来因为某洗浴中心经营的不好，每天都赔钱，我就把汤某剩下的35万元期货款逐渐取出来用于我的某洗浴中心。2007年4月末的时候，我取期货的钱加上期货赔的，汤某在我手里的期货钱几乎没有了，2007年4月30日，汤某问我期货好不好，我就骗汤某说期货现在挺好的，她的期货涨了，我还告诉她五一的时候期货肯定能涨，然后我就让汤某再准备些钱。当天汤某就在环球大药房的那个建设银行给我姐姐的帐上转了50万元，其中有20多万元被我拿出来用于与建行搞收购不良资产的项目。汤某打了50万元期货款之后，我就帮她炒期货，但期货一直赔，有一次，汤某问我期货炒的怎么样了，我就打了一个假的结算单给她，结算单上体现盈利了，具体写的多少钱我也记不住了，然后她就想把这笔钱取出来，我说现在取不合适，再等等，她就同意了。2008年初，汤某钱被我花光了，和建行的项目也没有谈下来，我就不敢见她了，我把手机号也换了。
10、丹东市公安局公（丹）鉴（文）字（2008）第X号文件检验鉴定书证实，上诉人王某为汤某提供的《交易结算单》中盖印的“某期货经纪有限公司丹东营业部”的印章与真印章印文样本不是同一印章所盖印。
11、辽宁某会计事务所有限责任公司审计报告和XXX某户交易明细及交易结算月报证实，2007年1月8日和4月30日XXX某两次从其建行卡汇入其交易帐户人民币35万元、50万元计85万元，其中第一次汇入的35万元人民币，从1月22日始至4月25日止在帐户中提走现金25.94万元，第二次汇入的50万元人民币，从5月8日始至7月4日止分五次在帐户中提走现金23.95万元。
上述事实、证据，均经原审庭审质证，本院在审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。
关于上诉人王某提出其主观上没有诈骗的故意，受被害人委托，在为其理财过程中挪出部分资金用于其他项目的经营不构成犯罪的上诉理由及其辩护人提出上诉人王某的行为只是一种职务犯罪，并不构成诈骗罪的辩护意见，经查，虽然上诉人在收到被害人40万元现金时为被害人出具的是为其理财的收条，但双方商定的理财项目就是炒期货。上诉人在收到被害人的40万元现金后仅将35万元投入期货，且在三个多月的时间里取出25.94万元用于他处。此时，上诉人未将期货交易一直处于亏损状态及帐户资金已被大量提走的情况告知被害人，还谎称期货赢利，欺骗被害人继续追加资金投入期货。当被害人将50万元现金投入上诉人经营期货的帐户后，上诉人又提走现金23.95万元。在被害人追问期货经营状况时，上诉人伪造交易结算单欺骗被害人。由此，上诉人主观上诈骗故意明显，而且，上诉人用被害人交给的现金，以其姐的名义进行期货交易，与上诉人的身份地位没有联系，其行为完全符合诈骗罪的构成要件，上诉人王某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，不能成立。
本院认为，上诉人王某以非法占有为目的，以期货交易为名，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予刑罚。关于辩护人提出原判量刑过重的辩护意见，经查，原判已充分考虑了上诉人王某的具体犯罪事实、性某、情节及对社会的危害程度，对其作出了适当的刑罚，量刑并无不当。上诉人王某及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见均无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长葛英
审判员田旭焱
审判员冯泰昆
二0一一年三月七日
书记员董泽楠
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