上海市第二中级人民法院
刑事判决书
(2000)沪二中刑终字第X号
原公诉机关上海市杨浦区人民检察院。
上诉人(原审被告人)徐某某，女，X年X月X日出生于上海市，汉族，大学文化程度，上海长恒贸易中心经理，住（略）。因本案于1999年3月24日被刑事拘留，同年4月6日被逮捕。现羁押于上海市杨浦区看守所。
辩护人伍某某、乔某，上海市沪东律师事务所律师。
上海市杨浦区人民法院审理上海市杨浦区人民检察院指控被告人徐某某犯贪污罪一案，于一九九九年十二月二十七日作出(1999)杨刑初字第X号刑事判决。被告人徐某某不服，提出上诉。经本院开庭审理后，于二○○○年六月十二日作出裁定，以原判决认定事实不清为由撤销原判决，将本案发回上海市杨浦区人民法院重新审判。上海市杨浦区人民法院另行组成合议庭开庭审理了本案，并于二○○○年九月十一日作出(1999)杨刑重字第X号刑事判决。被告人徐某某仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院检察员贺豪出庭履行职务，被告人徐某某及辩护人乔某到庭参加诉讼，现已审理终结。
上海市杨浦区人民法院判决认定，1994年12月至1998年4月间，被告人徐某某利用职务之便，在为职工购买人寿保险时，为自己增加投保险种、提高保险额度、溢缴、趸缴保费共计人民币86，698.61元。其中，用公款人民币53，002元为自己溢缴、趸缴保险，然后采用退保的方法占为己有。
认定以上事实的证据有，上海长恒贸易中心的营业执照、国有资产产权登记证证明该企业是国有企业；被告人徐某某填写的干部履历表和上海体育学院监察审计处出具的情况证明，证实徐某国家工作人员以及徐某职权范围；上海体育学院监察审计处的有关证明和纪委工作人员王宜兰1999年12月17日的证词证实了本案的案发经过；证人杨某华1999年4月29日的证词、黄建华1999年3月10日的证词证实徐某公款为个人多买保险的情况，其作为徐某下属并不知情；鉴定人张燕忠的当庭陈述以及上海市杨浦区人民检察院(99)沪杨检技会字第X号司法会计鉴定书(B等)对上海长恒贸易中心1994年至1998年2月支付的徐某独投保和溢缴的保险费所涉及的财务事实作了说明和鉴定。
美国友邦保险有限公司(以下简称“友邦公司”)《综合个人意外保险计划》要保书一份，1994年12月至1998年1月该公司收取投保人徐某某的保险费人民币1，164元的收款凭证、收据副本；中国太平洋保险公司《老来福终身寿险》要保书一份，1995年10月至1996年12月该公司收取投保人徐某某的保险费人民币14，028.61元的收款凭证；中国平安保险公司的《平安长寿险》要保书一份，1995年10月至1997年12月该公司收取投保人徐某某的保险费人民币9，900元的收据凭证；“友邦公司”《二十年期缴费福寿养老终身险》要保书两份，1996年6月至1998年4月该公司收取投保人徐某某溢缴的编号C（略）保险单保险费人民币9，780元和编号C（略）保险单保险费人民币16，772元的收据凭证、缴费情况说明、缴费明细表；“友邦公司”《金泰生存给付年金及终身寿险》要保书一份，1997年9月该公司收取投保人徐某某趸缴的保险费人民币6，850元的收款凭证、收据副本；“友邦公司”《康鸿五年定期趸缴保险费还本寿险》要保书一份，1997年12月该公司收取投保人徐某某趸缴的保险费人民币19，600元的收款凭证、缴费情况说明；上海长恒贸易中心为徐某某支付上列各类保险的银行支票、单位记帐凭证、支付凭证等证明徐某某用公款人民币86，698.61元为自己多支付各类保险费用。
上海体育学院实业总公司2000年1月24日的证明、上海体育学院实业总公司原经理张志林2000年1月24日的证词及上海体育学院实业总公司原副经理陆铭三2000年3月21日的证词证实当时总公司和领导同意徐某某在完成上缴利润指标的前提下，可以为职工购买适当数量的保险，徐某为企业单位负责人，可比单位职工多购些，但具体金额和数量未明确规定。
“友邦公司”2000年8月14日出具的四份证明、徐某某亲笔书写的退保申请证实，被告人徐某某于1996年6月至1997年12月，先后擅自单独用公款为己溢缴、趸缴保费53，002元并退保占为己有。
另查明，被告人徐某某在接受审查期间，其上级纪委和总公司以小金库款项短缺为由，收取徐某某的缴款23，600元及15，715元，应作为贪污赃款退赔。
上海市杨浦区人民法院认为，被告人徐某某利用职务之便，用公款人民币53，002元为己溢缴、趸缴保费，然后采用退保方法，将溢缴、趸缴保费并退保所得公款人民币5.3万余元占为己有，其行为构成贪污罪。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第二款、第六十四条之规定，以贪污罪判处被告人徐某某有期徒刑五年六个月；向被告人徐某某追缴贪污所得赃款人民币53，002元，除已退还上海长恒贸易中心人民币15，715元、上海体育学院监审处人民币23，600元外，余赃款人民币13，687元应予继续追缴发还上海长恒贸易中心。
被告人徐某某上诉对原判决认定的事实没有异议，但认为其所实施的是职务范围内的行为，不属贪污性质。辩护人在庭审中出示了“友邦公司”《康鸿五年定期趸缴保险费还本寿险》的合同具体条款，指出该保单在第一保单年度退保，退保比例为75％。辩护人认为原判决认定徐某某贪污所得53，002元有误，应为45，156.5元；且徐某某在单位查帐时，已就买保险问题向纪委作了交代，可视为自首，建议本院对徐某某从轻处罚。
上海市人民检察院第二分院认为，原判决诉讼程序合法，认定徐某某犯贪污罪的基本事实清楚，证据确实、充分，建议本院在充分考虑辩护人提出的相关证据及被告人自首情况的基础上，予以公正处罚。
二审经审理查明，原判决认定1994年12月至1998年4月间，上诉人徐某某在为职工购买人寿保险时，为自己增加投保险种、提高保险额度、溢缴、趸缴保费共计人民币86，698.61元，其中溢缴保费人民币26，552元、趸缴保费人民币26，450元及徐某接受审查时，上缴人民币39，315元的事实清楚，证据确实、充分。但认定徐某某将退保所得公款人民币53，002元占为己有的数额有误。根据“友邦公司”《金泰生存给付年金及终身寿险》的缴费情况说明、《康鸿五年定期趸缴保险费还本寿险》的缴费情况说明、辩护人庭审提供的保险合同具体条款等证据，徐某某退保溢缴保费所得人民币26，552元、退保趸缴保费所得应为人民币18，604.5元，共计退保所得公款人民币45，156.5元。
另查明，徐某某在检察机关对其采取强制措施前，已就买保险问题向体院纪委作了交代，1999年3月19日检察机关对其询问时，徐某如实交代了全部犯罪事实。
本院认为，上诉人徐某某利用职务之便，用公款为自己溢缴、趸缴保费，然后采用退保方法，将退保所得公款人民币45，156.5元占为己有，其行为构成贪污罪。徐某某被采取强制措施前，在收到检察机关通知接受询问时，能如实交代犯罪事实，属自首，可从轻处罚。根据徐某某犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可宣告缓刑。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(三)项、第二款、第六十七条、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销上海市杨浦区人民法院(1999)杨刑重字第X号刑事判决主文；
二、上诉人(原审被告人)徐某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)
三、向上诉人徐某某追缴赃款人民币五千八百四十一元五角发还上海长恒贸易中心。
本判决为终审判决。
审判长曹碇安
代理审判员时军
代理审判员王峥
二○○一年六月二十六日
书记员李媛
书记员刘伟
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