上诉人（原审原告）：河南美科商业经营管理有限公司，所在地，漯河市X区X路X路交叉口。
法定代表人：郏某，该公司执行董事。
委托代理人：张某丙，该公司综合管理部经理。
上诉人（原审被告）：张某丁，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人：卢银娣，河南恩达律师事务所律师。
上诉人河南美科商业经营管理有限公司（以下简称美科公司）因与上诉人张某丁租赁合同纠纷一案，双方均不服源汇区人民法院（2010）源民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人美科公司的委托代理人张某丙，上诉人张某丁及其委托代理人卢银娣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：美科公司、张某丁于2007年8月19日签订了商铺租赁合同。美科公司、张某丁争执的焦点是何方违约及违约应承担的责任。美科公司为使诉称主张某丁立，举证了双方于2007年8月19日签订的商铺租赁合同，欲证明合同期限自2007年8月20日至2010年8月19日、商铺租金为25元/平方米/月，月租金6996元、按季度交付，张某丁向美科公司缴纳履约保证金3000元，合同第七条第3款约定张某丁拖欠租金或其他费用累计超过履约保证金50%以上的，美科公司有权解除合同；张某丁质证时对某据的真实性无异议，同时认为2009年双方曾协议变更过租金数额，合同内容为美科公司提供的格式合同。美科公司、张某丁对某同的真实性均无异议，原审法院予以认定，张某丁认为租金数额已变更，应承担举证责任。
张某丁为使其辩称理由和反诉主张某丁立，举证证据一：双方于2007年8月19日签订的商铺租赁合同，欲证明合同到期日为2010年8月19日，第九条约定了违约责任；美科公司质证时对某据的真实性无异议，同时认为第九条规定的是迟延履行违约责任，合同违约责任和合同解除权不冲突，解除合同的同时也可要求其承担违约责任。原审法院对某证据予以认定。张某丁举证证据二：美科公司为张某丁开具的收据四张，欲证明张某丁在继续履行合同；美科公司对某据的真实性无异议，认为一份是保证金3000元，一份是第一期的租金x元，剩余两份收据的日期分别为2008年11月X号和12月12日，按合同约定被告应在2008年的11月18日前完整交付下一期的租金x元，这四张某丁据恰恰证明了张某丁在合同履行上的违约，没有按期足额缴付租金。原审法院对某证据的真实性予以确认，根据合同第三条的约定：首期租金交付时间为该合同签订日；后期租金应在前期租金到期前10日内交付，张某丁交付租金的时间不符合合同约定，构成违约，原审法院对某事实予以确认。张某丁举证证据三：2009年4月20日美科公司向领导请示的申请，欲证明租金问题原被告反复协商过，直至4月20日原告单位领导的意见才明确；美科公司认为向张某丁推出交十送二的优惠政策，要求一次支付10个月的租金，显然张某丁没有按该申请内容履行，这不能成为其拖欠租金的理由，张某丁欲证明双方进行过协商，故意掩盖了协商的内容，更没有提内容的履行，张某丁拖欠租金应于2008年11月18日前交付，该证据恰恰证明张某丁先违约后协商，且没有履行协商的内容。原审法院对某证据的真实性予以确认。证据四、商铺租赁合同一份，欲证明美科公司起草的新的租赁合同，美科公司单位未盖公章，但有签字，说明在2009年4月20日前，美科公司、张某丁反复协商过租金的数额及支付方式；美科公司对某合同的真实性有异议，认为合同没有美科公司的签字盖章，与本案无关。原审法院认证为：合同无美科公司的签字或盖章，美科公司否认，对某合同的真实性不予采信。证据五、美科公司出具的情况说明，欲证明2009年4月19日前双方协商过租金的降价问题，进一步印证签订过美科公司起草的合同，美科公司将饭店封门的时间是2009年4月19日；美科公司质证时认为证据恰恰证明张某丁拖欠租金的事实，在美科公司对某进行政策优惠后，仍没有履行义务，继续违约，该情况说明出具时张某丁已连续违约5个月。原审法院认证为：该情况说明证明了美科公司锁门和张某丁拖欠租金的事实，对某事实予以确认。证据六、营业执照一份，欲证明张某丁经营的酒店合法；美科公司对某据的真实性无异议，认为经营者为徐素娜，而非合同当事人张某丁，属擅自转租，根据合同约定和相关法律规定，转租应经出租人的同意，从这一点看，美科公司也有合同的解除权。对某证据的真实性予以确认。证据七、结婚证一本，证明徐素娜与张某丁系夫妻关系；美科公司无异议。证据八、李晓琼的证言一份，欲证明李看到保安人员锁大门；美科公司认为张某丁在举证期满前未申请证人出庭作证，证人身份不明，不能证明该证据所要证明的对某，不能作为证据使用。原审法院认为证人除确有困难不能出庭的外，应当出庭作证，接受当事人的质询，现证人未出庭作证，对某证言本院不予采信，但美科公司出具的情况说明已载明锁门的事实，对某证言采信与否不影响对某门事实的认定。证据九、停业损失的价格评估结论书一份及鉴定费票据9200元，欲证明因美科公司锁门造成张某丁的酒店损失，数额为x元，程序合法，由法院委托，鉴定机构依照相关规定作出，是有效证据；美科公司质证时认为评估结论不客观、评估依据无张某丁提供的证据，评估方法不科学，客观真实的评估结论应按张某丁缴纳的税款票据进行评估，该评估书明确指出评估结论是有限定条件的，直到今天也未看到委托方所提的张某丁所提供的材料，评估过程没有公开、不透明，结论书仅说对某关人员进行调查、调查对某对某月3万元损失均无明确客观依据，在第一次庭审中美科公司明确指出是因张某丁经营亏损不能按月支付租金，要求降租，如果依此评估报告，张某丁每月利润3万元的话，每月6000多元的租金，其完全有能力支付，那么张某丁当属恶意违约，这是张某丁自相矛盾的地方。
原审法院认为，美科公司、张某丁于2007年8月19日签订的租赁协议合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务，张某丁未按合同约定按时交纳租金，构成违约，美科公司要求解除合同符合双方的合同约定，故对某科公司要求张某丁支付租金的诉请，予以支持。对某美科公司诉请的租金，截止2009年4月19日，张某丁拖欠租金已两月有余，2010年4月29日，双方均同意解除合同，但张某丁不同意将房屋腾空搬出，故应承担搬出之日止的房租，7个月共计x元。张某丁虽未按合同约定按时交纳租金，违约在先，但美科公司采取锁门的方式不当，应当承担由此给张某丁造成的损失。根据合同法第119条的规定，当事人一方违约后，对某应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。对某张某丁的损失，张某丁应在门被锁后及时主张某丁利，却任由房屋闲置，由此造成扩大的损失，应自行承担。对某某及时行使权利的期限本院酌定为一个月，其合理损失为x-6996=x元。张某丁辩称双方签订新的租赁合同，无事实根据，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十九条、第二百一十二条第二百二十六条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）张某丁支付原告（反诉被告）河南美科商业经营管理有限公司租金x元；二、原告（反诉被告）河南美科商业经营管理有限公司赔偿被告（反诉原告）张某丁损失x元。以上一、二项判决折抵后，被告（反诉原告）张某丁支付原告（反诉被告）河南美科商业经营管理有限公司x元。以上一、二项判决，限在判决生效后10日内履行。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费2300元，原告河南美科商业经营管理有限公司负担1076元、被告张某丁负担1224元；反诉费3350元，原告河南美科商业经营管理有限公司负担185元、被告张某丁负担3165元；鉴定费9200元，原告河南美科商业经营管理有限公司承担710元、被告张某丁承担8490元。
一审宣判后，美科公司不服，向本院提起上诉称：美科公司、张某丁2007年8月19日签订了商铺租赁合同，张某丁将租金交至2008年11月19日后，未按时交付下一期租金，已构成违约。经多次催要，张某丁于2008年11月18日、2008年12月12日分别交付4000元、x元，仍未足额交付该期间租金，在此之后，张某丁不再向我公司支付租金。原审判决仅认定2010年4月29日张某丁搬出之日的租金，对2009年2月至2010年4月29日之间租金不予认定明显错误。锁门并非美科公司实施，张某丁的损失并非美科公司造成。一审价格评估过程中，张某丁所提供的证据未经美科公司质证，评估依据有失客观公正，评估方法不科学，不应作为认定依据。原审以该评估结论认定张某丁每月损失x元与事实不符。综上，原审认定事实不清，证据不充分，请求撤销原判，依法改判。
张某丁亦不服原审判决，向本院提起上诉称：美科公司与张某丁签订商铺租赁合同后，张某丁依约交付2008年11月19日之前的房租。合同履行至2008年11月时，美科公司、张某丁共同协商将房租变更为每月3358元，租赁期限变更为2008年11月20日至2009年11月19日，为此美科公司为张某丁提供其格式合同，经双方协商确定后由张某丁签字确认，美科公司虽未签字盖章，但已收取2008年11月20日至2009年5月19日共计六个月租金共x元，应视为美科公司对某约定合同予以认可，新合同已履行生效，张某丁依约足额缴纳房屋租金，美科公司在交租期内无故封锁出租房屋，系美科公司违约，张某丁不存在过错。合同履行过程中，美科公司无故于2009年4月19日锁门致使张某丁无法经营，给张某丁造成巨大经济损失，原审违背事实酌定一个月，违反了公平、公正原则。一审法院对某合同效力不予认定，认定张某丁违约，判令依原合同约定的租金判令张某丁向美科公司交付七个月租金明显与事实不符。综上，原审认定事实不清，证据不足，请求撤销原判，依法改判。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
根据双方当事人诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1、本案纠纷当事人哪一方应负违约责任；2、锁门是否为美科公司所为，是否给张某丁造成经营损失，评估报告应否作为定损依据，原审酌定一个月损失是否适当。
本院认为：2007年8月19日美科公司、张某丁签订的商铺租赁协议合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。张某丁称2008年11月与美科公司协商变更了租金，重新签订了租赁合同，张某丁提交的新合同上仅有张某丁的签字，无美科公司签字盖章。原审法院认定该合同不成立并无不当。双方仍应按原合同内容行使权利、履行义务。依照合同约定，张某丁未依约按期足额缴纳当期租金，已构成违约。张某丁虽违约在先，但在张某丁正在经营期间，美科公司采取锁门方式向张某丁索要租金明显不当。锁门后，张某丁在明知自己有经营损失的情况下，应及时行使权力，避免损失扩大，但由于张某丁怠于行使权利，任由损失扩大，原审法院酌定张某丁损失期限为一个月符合事实与法律规定，本院予以支持。评估报告经原审法院委托，程序合法，美科公司虽不认可，但在原审法院未申请重新鉴定，原审法院依该报告认定张某丁每月x元损失亦无不当。综上，原审法院认定事实清楚，证据充分，本院予以维持。二上诉人的上诉理由无事实与证据支持，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5650元由上诉人张某丁负担3350元，上诉人河南美科商业经营管理有限公司负担2300元。
本判决为终审判决。
审判长吕茹辛
审判员苏建刚
审判员刘冬凯
二0一一年七月十五日
书记员梁晨晨
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