上诉人（原审被告）：张某乙，男，汉族，X年X月X日出生，住址（略），身份证号（略）。
委托代理人：孙秉、余某某，河南杰瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南永丰粮油储备有限公司。住所地：新郑市X镇。
法定代表人：蔡某，该公司总经理。
委托代理人：高华，河南仟问律师事务所律师。
上诉人张某乙与被上诉人河南永丰粮油储备有限公司（以下简称永丰公司）财产损害赔偿纠纷一案，永丰公司于2010年9月27日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：1、判令张某乙赔偿永丰公司损失人民币（略）.42元、利息200万元（自2007年5月1日计算至2010年8月31日，之后按同期银行贷款利率计算至生效判决确定的给付之日）；2、判令张某乙承担全部诉讼费用。原审法院于2010年11月15日作出（2010）郑民三初字第X号民事判决。张某乙不服，向本院提起上诉。本院2011年6月28日受理后，依法组成合议庭，于2011年8月19日公开开庭进行了审理。张某乙的委托代理人余某某，永丰公司的委托代理人高华，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：永丰公司由张某乙、刘某、范磊、王玉平、单丙须、代向阳六名股东于2004年9月8日经新郑市工商行政管理局核准成立，张某乙自2004年9月8日起担任永丰公司的法定代表人。张某乙在其担任永丰公司法定代表人期间，利用职务之便侵占、挪用永丰公司的资金，经新郑市公安局立案侦查后由郑州市X区人民检察院提起公诉，郑州市X区人民法院于2009年12月3日作出（2009）金刑初字第X号刑事判决书，该判决书认定，在张某乙、杨建平（曾任永丰公司财务部经理）共同实施的职务侵占、挪用资金犯罪中，张某乙均起主要作用，系主犯；被告人杨建平均起次要作用，系从犯，应当从轻处罚，并判决：一、被告人张某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年，犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年,决定执行有期徒刑十五年；被告人杨建平犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑七年。二、涉案赃款（略）.42元依法追缴后发还被害人。三、赃物张某乙侵占公司资金购买的位于郑州市X区X路X街X号院X号楼X-X层房产，房屋建筑面积1638.86平方米，土地使用权面积376.9平方米，房产证号：（略），依法追缴后发还被害人。宣判后，张某乙不服上诉至原审法院，原审法院于2010年2月10日作出（2010）郑刑一终字第X号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。该裁定书于2010年2月23日送达张某乙。
郑州市X区人民法院（2009）金刑初字第X号刑事判决书确认的张某乙职务侵占及挪用资金的事实如下：
一、职务侵占的事实
（一）2004年9月份，永丰公司成立后，张某乙便一直担任该公司法定代表人、董事长兼总经理。2004年9月至2006年底，张某乙多次以给公司财务部出具借条的方式从公司财务部提款。后张某乙为达到非法侵占上述款项的目的，在2006年底和2007年初，与时任公司财务部经理的杨建平预谋后，利用职务之便，在公司财务账上虚设了其他应付款账目---郑州德源公司第一贸易部，从而使张某乙非法占有公司资金（略）元。
（二）2006年12月份至2007年5月份，在张某乙的安排和授意下，杨建平以永丰公司购买郑州纬伦物资贸易有限公司（以下简称郑州纬伦公司）的稀料、涂料等低值易耗品为由，以郑州纬伦公司的名义开具了发票，共计价值x元，张某乙将所有款项据为己有。
（三）2006年12月份，张某乙因急需用钱，指使时任公司财务部经理的杨建平，以付给深圳宝恒集团股份有限公司、新郑兴业建筑安装公司、海林房地产公司等单位款项为由，从公司财务部拿走现金x.10元，此款被张某乙非法占为己有。
（四）2006年12月份，张某乙指使杨建平，以支付新郑市X区装运车队款项为由，从公司财务部拿走现金3.2万元，此款被张某乙非法占为己有。
（五）2006年12月份，张某乙指使杨建平，以支付国家粮食储备局郑州科研设计院设计费为由，从公司财务部拿走现金2.1万元，此款被张某乙非法占为己有。
（六）2006年12月份，张某乙指使和授意杨建平，以支付郑州铁路水电段职工技术服务部款项为由，从公司财务部拿走现金6万元，此款被张某乙非法占为己有。
（七）2006年12月份，张某乙指使和授意杨建平，以支付国家信息中心系统集成和软件开发部款项为由，从公司财务部拿走现金5万元，此款被张某乙非法占为己有。
（八）2006年11月份，张某乙指使和授意杨建平，以支付郑州铁路局北车站款项为由，从公司财务部拿走现金x.63元，此款被张某乙非法占为己有。
（九）2007年1月份，张某乙指使和授意杨建平，以支付郑州二七建筑安装公司款项为由，从公司财务部拿走现金x.37元，此款被张某乙非法占为己有。
（十）2007年3月份，张某乙指使和授意杨建平，以支付项城市防腐防水公司工程尾款为由，从公司财务部拿走现金x元，此款被张某乙非法占为己有。
（十一）2007年1月份至3月份，张某乙指使和授意杨建平，以支付杞县建筑安装公司工程款为由，从公司财务部拿走现金x.17元，此款被张某乙非法占为己有。
（十二）2006年8、9月份，张某乙为了笼络杨建平，指使和授意杨建平从公司不需要再付的工程尾款中支取现金x.63元，用于杨建平个人买车使用。
（十三）2006年12月份，张某乙指使和授意杨建平，以支付中保财险公司款项为由，从公司财务部拿走现金6350元，此款被张某乙非法占为己有。
（十四）2007年1月份，张某乙指使和授意杨建平，以支付新郑市建安工程有限公司（原轩龙、新郑一建）工程款为由，从公司财务部拿走现金x.02元，此款被张某乙非法占为己有。
（十五）2006年11月份，张某乙指使和授意杨建平，以申请支付退付河南北方现代农业发展有限公司多付货款为由，从公司财务部拿走现金6207.50元，此款被张某乙非法占为己有。
（十六）2007年3月份，被告人张某乙从永丰公司账户套取公司资金共计金额（略）元，用于其个人购买赵秋生位于郑州市X区X路X街X号X号楼X幢第一层至第五层房产。
上述（一）至（十五）项共计金额（略）.42元。
二、挪用资金的事实
（一）2006年11月份，张某乙与深圳市龙江大禾贸易有限公司的股东李某、王东晓二人签订了股权转让协议书一份，根据股权转让协议的规定和张某乙、李某、王东晓之间的协商，张某乙付给李某和王东晓二人200万元，用于购买其二人持有的深圳市龙江大禾贸易有限公司的40%股份。2006年11月6日，张某乙通过永丰公司在招商银行深圳市赤湾支行的账户，分别向李某和王东晓支付其购买股权的资金35万元和165万元，共计利用职务之便挪用本公司资金200万元。2009年1月9日，深圳市龙江大禾贸易有限公司向永丰公司退还张某乙入股款200万元。
（二）2007年7月26日，张某乙指使杨建平使用永丰公司的股东会决议和授权委托书到新郑市X村信用社，以张某乙和杨建平二人的名义，在新郑市X村信用社各自贷款400万元，用于永丰公司收购小麦。8月2日，800万元资金从新郑市X村信用社贷出，同日，张某乙让杨建平将上述800万元资金全部存入张某乙在新郑市X村信用社的账户。8月3日，张某乙又让杨建平将上述款项，分别存入张某乙、张某亮、张某田三人在新郑市X村信用社的账户，金额分别是560万元、160万元、80万元；同日，又让杨建平把张某乙等三人账户上的资金，全部转入郑州裕丰置业有限公司在工商银行南阳路支行的账户，用于郑州裕丰置业有限公司办理工商登记时出具验资报告使用。8月23日，杨建平通过郑州裕丰置业有限公司工商银行账户将上述800万元电汇至新郑市X镇长山油桶修配厂的账户，用于归还8月2日永丰公司在新郑市X村信用社的贷款800万元，并由永丰公司向新郑市X村信用社支付800万元贷款利息x元。综上所述，张某乙、杨建平利用职务之便挪用永丰公司资金800万元用于经营活动。
（三）2008年4月14日，张某乙私自决定虚构永丰公司名义，在新郑市X村信用贷款400万元，后张某乙安排公司财务人员将此款汇入永丰公司在招商银行深圳赤湾支行的账户，次日汇入由张某乙、张某亮、张某田开办的郑州裕丰置业有限公司账户，用于郑州裕丰置业公司在周口市买地，后因故买地未成。2008年5月4日拆借中储粮河南公司400万元归还了在新郑市X村信用社的贷款，5月5日，张某乙授意杨建平伪造了永丰公司股东会决议和授权委托书，在新郑市X村信用社以张某乙名义贷款400万元归还其拆借中储粮河南公司的款项，2008年6月2日，张某乙用永丰公司在中国农业发展银行新郑支行的专项信贷资金归还5月5日在新郑市X村信用社的贷款，经审计永丰公司至今未收到郑州裕丰置业公司回款。张某乙、杨建平利用职务之便挪用永丰公司资金400万元用于经营活动。
（四）2008年5月，张某乙授意杨建平伪造了永丰公司的股东会决议和授权委托书，并使用该虚假的股东会决议和授权委托书，以永丰公司授权杨建平的方法在新郑市X村信用社贷款400万元，张某乙让杨建平将款转入杨建平本人的账户上，后张某乙又让杨建平将这400万元转给刘某远。2008年6月2日，张某乙用永丰公司在中国农业发展银行新郑支行的专项信贷资金归还5月5日在新郑市X村信用社的贷款。经审计，永丰公司至今未收到回款。
上述（三）、（四）项金额共计800万元。
永丰公司就上述刑事判决书中职务侵占部分的（一）至（十五）项、挪用资金部分的（三）、（四）项提起诉讼，要求张某乙赔偿永丰公司损失（略）.42元。新郑市公安局经济犯罪侦查大队2010年9月14日出具情况说明，主要内容是：2008年9月9日，新郑市公安局立案侦查张某乙、杨建平涉嫌职务侵占和挪用资金一案，郑州市X区人民法院、原审法院就张某乙、杨建平职务侵占和挪用资金一案的判决和裁定生效后，作为原办案单位，新郑市公安局经济犯罪侦查大队没有再追缴过任何涉案赃款。诉讼中双方亦认可有关其他机关也未追缴赃款。
原审法院认为：关于永丰公司能否就本案提起民事诉讼的问题。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条第1款规定:“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或某责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。第5条第2款规定:“经过追缴或某赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”。但我国刑法、刑事诉讼法及民事诉讼法均未涉及刑事判决中赃款追缴的执行问题，是否由人民法院强制执行，实践中也未形成统一的做法。鉴于本案中有关机关均未能追缴赃款，因此应允许永丰公司对张某乙职务侵占及挪用资金行为给其造成的财产损失提起民事诉讼。
关于本案的诉讼时效问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。第一百三十七条规定:“诉讼时效期间从知道或某应当知道权利被侵害时起计算”。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条规定:“权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或某控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或某控告之日起中断。刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。”根据郑州市X区人民法院（2009）金刑初字第X号《刑事判决书》确认的事实，张某乙的涉案行为最早一笔发生在2006年8、9月份，其行为均是由其与杨建平预谋、或某、授意杨建平具体操作，相对永丰公司，张某乙的职务侵占行为、挪用永丰公司资金的行为均是其个人的行为，张某乙辩称对2006年10月份之前的涉案款项提起诉讼已超过诉讼时效，但未提供证据证明2006年10月份之前永丰公司对其行为明知或某当知道。新郑市公安局经济犯罪侦查大队于2008年9月9日对张某乙、杨建平立案侦查，2010年2月23日二审刑事裁定书送达张某乙，2010年9月永丰公司对张某乙提起本案诉讼，因此张某乙关于永丰公司起诉超过诉讼时效期间的主张某能成立，原审法院不予支持。
关于张某乙申请追加共同侵权人为本案被告的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十条规定:“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任；第八十七条规定，负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务。”根据（2009）金刑初字第X号刑事判决书认定的事实，张某乙、杨建平共同实施了侵权行为（张某乙系主犯），因此对永丰公司应承担连带赔偿责任，张某乙负有清偿全部债务的义务。郑州裕丰置业有限公司及刘某远仅涉及赃款的去向问题，不影响张某乙对永丰公司侵权行为的成立，因此永丰公司对张某乙提起诉讼要求其承担财产损害赔偿责任并无不当，张某乙要求追加杨建平及郑州裕丰置业有限公司、刘某远的主张某审法院不予支持。
关于永丰公司损失数额的确定问题。郑州市X区人民法院（2009）金刑初字第X号《刑事判决书》认定，职务侵占部分的（一）至（十五）项中，第（十二）项由张某乙授意杨建平非法支取现金并用于杨建平个人购车使用，其它均被张某乙非法占为己有，挪用资金部分的（三）、（四）项经张某乙挪用后，永丰公司未收到回款，上述行为已给永丰公司造成了损失，因此上述十七项共计（略）.42元应认定为永丰公司损失的数额。张某乙擅自将永丰公司的资金占为己有或某用，应承担支付利息的责任。综上，永丰公司要求张某乙赔偿损失并支付利息的请求成立，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第一百一十七条、第一百三十条、第一百三十五条、第一百三十七条之规定，原审法院判决：张某乙于判决生效之日起十日内赔偿永丰公司损失（略）.42元及利息（其中（略）.42元自2007年6月1日起计算至判决限定还款之日，800万元自2008年6月3日起计算至判决限定还款之日，利率均按中国人民银行同期银行贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费x元，保全费5000元，共计x元，由张某乙负担。
张某乙不服原审判决上诉称：1、该案案由应定为合同纠纷，2008年7月18日《关于对2004年11月21日班子成员会和2006年2月13日召开董事会会议内容的说明》，该说明有永丰公司的董事、监事的签名，说明的第二条证明张某乙与永丰公司系承包关系，因此原审定为财产损害赔偿纠纷错误；2、根据《中华人民共和国公司法》第150条和第152条的规定，永丰公司缺少法定的前置程序，原审法院受理永丰公司直接起诉张某乙错误；3、未经法定追赃程序，永丰公司提起诉讼，人民法院不应受理，根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条和最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第8条的规定，追赃系刑事诉讼中的法定程序，只有经过追赃、被害人的损失不能得到全额弥补的情况下，被害人才能提起民事诉讼，法院才应该受理；4、除张某乙和永丰公司和解的（略）元外，原审法院认定下列永丰公司损失错误：（略）元、（略）元、x.63元、（略）元，应从原审判决数额中减去。请求二审撤销原审判决，驳回永丰公司的起诉。
永丰公司答辩称：1、原审法院将该案案由定为财产损害赔偿纠纷正确，张某乙提交的所谓证据是复印件，不予质证，且不能证明张某乙与永丰公司之间是承包关系；2、根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条和最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》的有关规定，永丰公司依法有权提起民事侵权赔偿诉讼，原审受理并依法判决正确。3、公安机关已出具证明，张某乙职务侵占、挪用资金一案没有再追缴过任何涉案赃款，双方当事人也认可有关机关未追回任何赃款，永丰公司的损失没有得到任何弥补，永丰公司依法有权主张某失。4、张某乙与永丰公司和解的400万元，不影响刑事判决对张某乙罪名的定性，张某乙主张某减掉的几项数额，均是生效刑事判决认定的事实，不属民事审查的范围，且张某乙请求的是驳回永丰公司的起诉，是程序审，对张某乙提出的关于侵权数额认定的实体问题，亦不属本案民事审查的范围，请求二审驳回张某乙的上诉，维持原判。
根据各方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、本案案由如何确定。2、原判张某乙承担赔偿永丰公司（略）.42元及利息损失是否适当。
本院对原审查明事实予以确认。
本院认为：张某乙的职务侵占罪和挪用资金罪已被生效的刑事判决所确认，张某乙犯罪行为侵害的主体是永丰公司，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条和最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》的有关规定及公安机关出具的证明，在张某乙职务侵占、挪用资金一案既没有追缴也没有退赔，永丰公司的损失没有得到任何弥补的情况下，永丰公司对其财产遭受的损失向人民法院提起民事诉讼，原审法院受理并将该案案由确定为财产损害赔偿纠纷并无不当。张某乙在二审提供的2008年7月18日《关于对2004年11月21日班子成员会和2006年2月13日召开董事会会议内容的说明》，以此证明张某乙与永丰公司系承包关系，但由于该《说明》系复印件，且没有其他证据佐证，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》的有关规定，故张某乙主张某与永丰公司系合同纠纷的理由不能成立，本院不予采信。关于原判张某乙承担赔偿永丰公司（略）.42元及利息是否适当的问题。本院认为，因涉案永丰公司的（略）.42元损失数额是经生效刑事判决认定的事实，除张某乙与永丰公司和解的400万元外，张某乙上诉称的几项数额应从原审判决数额中减去的主张，不属本案审理的范围。故张某乙应赔偿永丰公司损失为（略）.42元-（略）元=（略）.42元及利息。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，因其中400万元本院二审中张某乙与永丰公司已和解，本院已作出（2011）豫法民二终字第131—X号民事调解书，本院据此对原审判决予以变更。张某乙的其他上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
变更河南省郑州市中级人民法院（2010）郑民三初字第X号民事判决“张某乙于本判决生效之日起十日内赔偿永丰公司损失（略）.42元及利息（其中（略）.42元自2007年6月1日起计算至判决限定还款之日，800万元自2008年6月3日起计算至判决限定还款之日，利率均按中国人民银行同期银行贷款利率计算）”为：张某乙于本判决生效之日起十日内赔偿永丰公司损失（略）.42元及利息（其中（略）.42元自2007年6月1日起计算至判决限定还款之日，400万元自2008年6月3日起计算至判决限定还款之日，利率均按中国人民银行同期银行贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审保全费5000元，一、二审案件受理费各x元，均由张某乙负担。
本判决为终审判决。
审判长焦宏
审判员孙玉华
代理审判员田伍龙
二○一一年九月二十四日
书记员孔庆贺
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