上海市第二中级人民法院
民事判决书
(1997)沪二中经初字第X号
原告正鸿利有限公司，住所：香港特别行政区湾仔皇后大道东X号胡忠大厦（略）室。
法定代表人余某某，该公司董事长兼总经理。
委托代理人许戌枫，星韵律师事务所律师(浙江杭州)。
委托代理人黄孝武，北京市远东律师事务所律师。
被告上海益昌薄板有限公司，住所：上海市X路X号。
法定代表人乔某某，该公司董事长。
委托代理人王某某，该公司职员。
委托代理人程冰骅，上海市第三律师事务所律师。
原告正鸿利有限公司诉被告上海益昌薄板有限公司购销合同违约赔偿纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告委托代理人朱洪超、许戌枫，被告委托代理人程冰骅、王某某到庭参加诉讼。2000年8月18日，原告书面申请，将其代理人之一由朱洪超变更为黄孝武。本案现已审理终结。
原告诉称：1995年9月19日被告与原告签订进口2万吨热轧卷板的合同一份，总计价款600万美元。货物到岸进关后，被告以进料加工方式办妥19，611.294吨热轧卷板登记手续。嗣后，原告同意被告提出的以加工完毕后的冷轧卷板出口给原告的方式支付货款，双方遂于1996年2月29日签订出口1.5万吨冷轧卷板的合同一份，计价款645万美元，交货期1996年1月至6月。被告于1996年3、4两月出口冷轧卷板1万吨左右，尚有4，260.724吨迟至1996年7月21日方始装船。由于被告迟延履约，致原告与案外人宁波保税区华盛物产有限公司(以下简称“华盛公司”)的合同无法履行，除退还已收取的货款外，并支付了相当于100%货款的赔偿金。请求判令被告赔偿原告损失2，239，842.58美元及资金占用利息人民币371.6万元。
针对以上诉讼主张，原告提供以下证据：
原被告签订的冷轧卷板出口合同，被告签收进口热轧卷板提单凭证，进料加工复出口登记手册，被告开具的出口货物发票，原告与案外人“华盛公司”的合同，“华盛公司”支付信用证款项的凭证，原告与“华盛公司”间就赔偿事宜的往来传真及赔款依据，被告1996年3月1日致原告结算加工成品货款函、4月3日同意接受883，507.53美元货款函、5月30日致原告函、6月10日留存产成品函，被告供货价目表，原告1996年3月7日提请被告及时交货函、5月9日不同意被告取消1996年2月29日合同及催装第三批冷板函。
被告辩称：1995年9月，鉴于原告热轧卷板已装船，急需将货物进口加工，但又未找到加工后成品的买家，故被告与原告签订了形式上的进口热轧卷板买卖合同，但双方实际系来料加工关系，这不仅有十份来料加工合同为证，且以下事实也足以证明原告所称不实。首先是两份进口热轧卷板的购销合同在签约的时间、合同内容、支付情况方面均有多处不合理之处，说明双方并无意履行该合同。其次，就原料交货情况来说，尽管被告签收了热轧卷板提单，但仅系用于报关，报完关后提单又返还原告，除部分热轧卷板进入被告仓库外，其余某原告自行控制，分批交付被告加工，故最终被告仅收到16，705.889吨热轧卷板。原告在热轧卷板报关后又提出将货权转给案外人喜安国际有限公司(以下简称“喜安公司”)的行为充分证明了被告并未享有热轧卷板的所有权和控制权；同时如非热轧卷板由原告实际控制，上海市宝山区工商行政管理局不可能以原告为处罚主体，认定原告违反我国有关工商及海关法规擅自将本案涉讼的部分保税的进口热轧卷板销售给其它公司，构成投机倒把行为，决定予以没收和罚款。再次，被告也是按来料加工合同的约定将加工后的成品冷轧卷板在仓库交货的。最后，就付款情况来说，原告从未向被告追索过2万吨热轧卷板的货款，相反原告不仅按加工费发票全额支付了所有冷轧卷板的加工费，且支付了未进入被告仓库的2，687余某热轧卷板的海关保证金。上述事实足以说明原被告间系来料加工关系，基于此，在原告尚未结清加工款并因涉嫌投机倒把被上海、宁波、无锡三地工商机关调查，且须将剩余某保税热轧卷板完税的情况下，被告留置了部分加工后的冷板，待上述问题解决后即于1996年7月向原告交付了最后一批冷轧卷板。故原、被告的权利义务已履行完毕，原告的诉讼请求没有事实依据，应予驳回。
针对以上答辩意见，被告提供以下证据：1995年7月原被告签订的来料加工协议，1995年9月19日、10月7日原被告签订的热轧卷板合同，原告支付加工费的银行凭证及被告开具的加工费发票清单，原告提交上海市宝山区工商行政管理局的材料(包括原被告就来料加工事宜的会谈纪要、10份来料加工合同、情况说明、往来传真等)，1996年2月29日原被告达成的付款协议，1996年4月2日原告方谭柱辉发被告的对帐单，原告签收加工成品提货单凭证，原告就进口热轧卷板的合同向仲裁机关递交的仲裁申请书，1995年10月24日原告以“喜安公司”名义致被告函，1995年10月27日原被告及“喜安公司”签订的来料加工执行协议三份，1996年7月10日原告就2，687吨热轧卷板海关保证金事宜致被告函。
原告不同意被告的答辩，反驳称：原、被告先后签订的进口热板买卖合同、出口冷板买卖合同及来料加工协议书系三个分别独立的合同，既无互相抵销的情况，亦无形式为进料加工实质为来料加工之说。双方在签订进口美国热板买卖合同的同时，另外在商谈以来料加工进口墨西哥热板的方式串换前面2万吨成品板，故被告并未立即向原告支付美国产热板的货款，同时签订了6份来料加工合同。但被告后来未接受墨西哥热板，破坏了来料加工协议，因此来料加工协议并未履行，且来料加工执行协议的签订也证明了原告更是与来料加工合同无关。原被告之间真正履行的是进料加工方式的进出口买卖合同，原告支付的系冷轧卷板的货款而非加工费。
针对上述反驳，原告又提供其与蒂森公司的热轧卷板买卖合同、提单、原被告就至墨西哥看货事宜的往来传真为证。
经审理查明：
1、1995年7月，原被告签订将2万吨热轧卷板加工成冷轧卷板和镀锌原板的《来料加工协议书》一份，约定产出率为85%-87%，并根据具体业务签订加工合同。此节事实有合同及当事人陈述佐证，足以认定。
2、1995年9月19日、10月7日，原被告签订买卖合同各一份，约定被告共向原告购入热轧卷板共2万吨，总价款分别为350万美元、300万美元。被告于同年10月、11月签收上述合同项下货物的海运提单，并以进料加工的贸易性质办理了货物(19，392.928吨)的进口报关登记备案手续。此节事实有合同、海关登记手册及当事人的陈述佐证，足以认定。
3、1995年10月20日，原告发出传真，通知被告该司已将刚到的1万吨热轧卷板的货权给案外人“喜安公司”。此节事实有传真及当事人陈述佐证，足以认定。
4、1995年10月20日、11月3日、11月24日、1996年1月10日、1月30日、3月5日，原被告签订来料加工合同共十份，约定共将1.68万吨热轧卷板加工成冷轧卷板，原告付清加工费、包装费后向被告提货。此节事实，除1995年签订的6份合同原被告均予确认并有合同佐证，足以认定外，对1996年签订的4份合同原告予以否认。
本院认为，虽原告否认前述4份合同的存在，被告也未能提供双方签字盖章的合同原件，但上述合同不仅包括在本案原告自行向宝山工商局提供的情况说明所附材料中，且本院于1997年10月23日向原告法定代表人余某某所作调查笔录中，余某确认曾签订十份来料加工合同，故应认定该十份合同确曾签订。
5、1995年10月27日，原告、被告及“喜安公司”就前述1995年签订的6份来料加工合同签订来料加工执行协议三份，约定原告将来料加工的原料货权转给“喜安公司”并由“喜安公司”代理执行加工协议和加工合同。此节事实有往来函、来料加工执行协议及当事人相关陈述佐证，足以认定。
6、1995年12月29日，原被告就来料加工事宜举行会谈，作成会谈纪要一份，注明：原告2万吨热轧卷板来料加工全部用于出口，因原料系被告代理保税，故全部成品由原被告签署冷轧板出口合同，每批产品产出后，需在结清一切费用后准予发货。1996年1月12日，原告传真被告要求提取被告在11月和12月已加工的冷轧板。1996年2月29日，原被告就来料加工事宜再次作成会谈纪要一份，注明：原告决定将委托被告来料加工之产品全部出口，出口数量为1.5万吨，双方按会谈达成之付款协议结清帐务，同时在办完出口手续后，原告立即提完第二批5，700吨产品。1996年2月29日，原、被告签订协议一份，约定原告应全额付清9，012.137吨加工费并办妥出口核销手续，付款时间为1996年3月4日，金额为1，517，898.57美元。此节事实中述及的两份会谈纪要包括在原告自行向宝山工商局的说明材料中；庭审中原告虽以该材料与本案无关为由拒绝确认，本院认为应予认定。
7、1996年2月29日，原被告签订本案讼争的（略）-（略）HK买卖合同一份，约定被告向原告出售0.28mm-0.（略）-（略）冷轧卷板1.5万吨，上海离岸价430美元每吨，总价款645万美元，1996年1月至6月装船，电汇付款。此节事实有合同及当事人相关陈述佐证，足以认定。
8、1996年3月，被告登记出口成品冷轧薄板0.（略），123.494吨、0.（略），873.962吨；1996年4月登记出口0.（略），556.331吨、0.（略），406.368吨；7月17日登记出口1，103卷。上述出口货物被告共向原告开具了三张商业发票，计14，148.668吨冷轧卷板，原告则确认收到上述货物。以上事实有海关登记手册、商业发票及当事人的陈述佐证，足以认定。
但对上述货物的具体交货时间及地点，原、被告意见不一。被告提出系自1995年11月16日起仓库交货，最后一批4，188.513吨为1996年7月15日交付，前后共交原告14，202.396吨。
本院认为，被告已提交了相关码单、提货单及取货委托书(系由上海正鸿利有限公司出具)原件，虽委托书系上海正鸿利有限公司开具，但相关材料证明该司曾系原告的全资子公司，且原告在1996年1月12日致被告传真也提及欲提取被告已加工出的成品，而此时根据海关登记手册，被告并未将货物登记出口，故仅以海关登记手册的登记情况来证明被告的实际交货时间之主张不能成立，被告关于此节事实的陈述，应予认定。
9、1996年4月2日，原告董事谭柱辉发函给被告，确认原告总投入原料量为16，705.889吨，被告总产出成品量为13，806.974吨，按85%成材率计算被告应交付总产出成品量14，200.006吨，尚欠成品量393.032吨，原告应付（略）、（略）发票项下加工费883，507.53美元等。
对于此节事实，原告先后两次陈述不一，1997年8月12日的庭前质证中，原告并未对此传真的真实性表示异议；1997年9月9日公开开庭审理中，原告也未对8月12日质证中就此节事实的调查提出异议；至1998年11月4日补充质证中，原告突然提出该函并非原告董事谭柱辉所发，且原告亦未授权谭柱辉发送该传真，谭柱辉到庭亦作如是陈述。
本院认为该证据应可认定，理由是：1、被告提供了传真件的原件；2、原告前后陈述不一，证词的可信度降低，且比对谭柱辉本人签名，与传真上的签名一致；3、从谭柱辉于4月2日发函，提及两份加工费发票计加工费883，507.53美元，请被告速确认以便该司汇款的内容，到4月11日被告即收到原告汇入的883，507.53美元的过程看，完全符合正常事态发展的进程。
10、1996年5月24日原告发函给被告，要求被告尽快向海关核销，其将在交税期内向被告交齐税款，否则被告有权将税款保证金和尚余某提货产成品处理，待将税金处理后，才把剩余某成品退还。同年5月27日被告发函给原告提出，务请原告在6月5日前将核销所需有关手续、文件立即交到被告处；如4，188.513吨准备出口，则应明确答复并实施有关手续；如即核清原料保税额，原告应负担之关税、增值税约为人民币685万元，并速将此款介入被告。同年5月30日、6月10日，被告两次就来料加工核销及产成品提货事宜致函原告，要求原告先行核销进入被告处的16，705.889吨热卷，并速将税款约685万元人民币介入被告；如不同意，在被告处尚余某4，188.513吨产成品在第一次核销后则不能全部提货，被告将按税款额等值的相当产成品(按目前市场价)留存被告处；原告应尽快结清目前尚欠395.422吨加工费73，047.36美元。上述事实，有1996年5月24日、5月27日、5月30日、6月10日的函及当事人的陈述佐证，足以认定。
11、1996年6月18日，，本案原告向查处投机倒把事宜的宝山区工商局提交其与本案被告业务往来说明一份，说明其于1995年9、10两月卖给被告19，392.928吨热轧卷板，以进料加工报关；根据双方1995年12月29日、1996年2月29日会谈达成的协议，废料的补税应由被告负责，故厂外的废余某补税为被告负责，而被告则一直以原告的货物为补税押金；因出口亏损，其通知被告留货仓的4，188.513吨不打算再出口，要求补税转内销，并于1996年5月27日与被告达成共识后，将700吨交宁波，1，000吨卖给无锡，被告则扣押其司20多万元人民币及4，188.513吨货作为补税押金。为说明上述情况，原告并提供19，392.928吨热轧卷板发票、装箱单，1995年12月29日、1996年2月29日会谈纪要、1996年1月12日原告提出将银行承兑汇票作为有关税金的保证金的函，1996年被告要求原告解决原料保证金事宜的函，10份来料加工合同，1996年5月24日、5月27日原被告就核销原料及支
12、1996年7月8日，原告发函被告称，决定将尚在被告货仓的4，242.241吨冷轧板全部出口，请被告协助以最快速度办妥一切出口手续；接被告已办妥一切出口手续的通知后，原告以自带汇票形式介入被告帐户人民币226万元作为2，687.039吨原料100%税金的保证金；尚欠加工费73，047.36美元将立即电汇被告帐户。1996年7月10日，被告发函原告称，根据海关意见，请原告立即派员将人民币245万元直接交抵海关作为2，687吨热轧卷板的保证金；尚在被告货仓的冷轧卷板成品数量为4，188.513吨，原告的出口数量为4，242.241吨，差额部分原告已提货。同日，原告发函被告称“我司决定将总额245万人民币直接交抵海关作为保证金，尚欠加工费73，047.36美元将立即电汇贵司帐户，出口目的地泰国，收货人喜安国际有限公司，船务代理待确认后再覆”。1996年7月15日，上海海关出具以被告为缴款单位，宁波大榭开发区奥克发展有限公司代付的海关保证金收据一份，金额人民币245万元。上述事实，有1996年7月8日、7月10日的传真及海关保证金收据佐证，足以认定。
13、1995年9月27日被告收到原告汇入的142，704美元；1996年3月6日收到1，517，898.57美元；1996年4月11日收到883，507.53美元；1996年7月18日收到73，047.36美元，共计2，617，157.46美元。此节事实，有银行进帐单及当事人陈述佐证，足以认定。
另查明：
1、1995年9月6日，原告与案外人蒂森公司签订（略）号、（略）号热轧卷板买卖合同各一份(共2万吨)，两份合同均注明货物供本案被告。同年12月中旬，原被告同至墨西哥看板；1996年1月16日，被告发函原告称，有关合同号（略）之热轧卷板，根据合同系冷轧用热轧卷，如厂家不能保证可用于冷轧，则该批热轧卷无法接受。此节事实有合同、原被告往来传真及当事人陈述佐证，足以认定。
2、在本案审理过程中，本案原告就前述两份进口热轧卷板合同争议，向中国国际经济贸易仲裁委员会对本案被告提起仲裁申请。此外，本案原告就前述来料加工协议书亦向中国国际经济贸易仲裁委员会对本案被告提起仲裁申请。上述两案仲裁庭尚未裁决。
本院认为：
一、根据本院审理中已查明的上述事实，被告所提出的其与原告之间系形式上的以进出口买卖合同为表现方式的进料加工，实质为来料加工的主张具有一定的合理性。但鉴于上述来料加工协议书及热轧卷板买卖合同中均载有仲裁条款，且原告已就该协议及合同的争议提起仲裁申请，故本院对涉及上述加工协议及热轧卷板买卖合同的争议不作处理。
二、对于本案讼争的冷轧卷板买卖合同，原被告虽以书面形式签订了合同、并以进料加工复出口的方式办理了冷轧卷板的出口手续，但原告提供的证据材料不足以证明原被告双方确按讼争合同的约定履行了各自的义务，理由是：1、讼争合同签订于1996年2月29日，约定的交货日期却自1996年1月始；而审理查明原告于1995年11月16日起即已要求被告交付冷轧卷板。2、原告实际交付被告的热轧卷板价值630余某美元，被告交付原告的冷轧卷板价值610万美元，原告实际支付被告250余某美元；原告既不存在支付被告货款差价的必要，250余某美元又不足以支付冷轧卷板的货款，却恰好相当于冷轧卷板的加工费。3、根据原被告双方的会谈纪要及往来传真所反映的内容，均称系来料加工，且支付的款项为加工费而非货款或差价。故原告依据该合同，向被告主张违约赔偿责任，依据不足。
三、退而言之，即使讼争冷轧卷板买卖合同依法成立，对原被告双方均有约束力。则在原被告未约定付款时间的情况下，被告已交付了近三分之二的冷轧卷板，而原告仅支付约三分之一款项，且传真中又将其称之为“加工费”的情况下，被告暂时不予交货，并无不当。至于原告提出，因被告的迟延交货导致原告向案外人违约并赔偿案外人损失一节，本院认为依据不足，理由是：1、根据原告提供的案外人“华盛公司”已支付货款的凭证反映，该司申请开立的到期日为1996年2月27日的信用证于1995年9月22日已被原告申请“贴现”，而原告与“华盛公司”的冷轧卷板买卖合同系于1996年3月8日签订，故“华盛公司”的该笔付款与1996年3月8日的买卖合同之间缺乏必要的关联性；2、原告与“华盛公司”系于1996年3月8日签订买卖合同，却将交货期定为1月至6月，缺乏合理性；3、根据海关登记手册反映，被告在1996年3月和4月间，已登记出口近1万吨同样规格的冷轧卷板，足以使原告向“华盛公司”履约；4、原告与“华盛公司”间合同的履行如属必要，则与原告在1996年6月18日提交宝山工商局的情况说明中“因出口亏损严重，对留被告货仓的4，188.513吨冷轧卷板不打算出口，要求补税转内销”的说法根本矛盾；5、根据原告提供的证据材料反映，1996年6月冷轧卷板的市场行情大幅度下跌，在此情况下，也未见原告采取任何补救措施，以减少其与“华盛公司”的损失。
综上，本院认为，原告提出的诉讼请求，依据不足，难以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条之规定，判决如下：
对原告正鸿利有限公司的诉讼请求，不予支持。
本案案件受理费人民币121，543元，鉴定费人民币4，000元，共计人民币125，543元，由原告正鸿利有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长耿沛宇
代理审判员江南
代理审判员李蔚
二○○○年十一月二十三日
书记员周菁
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