上诉人（原审被告、反诉原告)河南省鲁山县永兴磷化有限公司，住所地鲁山县鲁平大道北大浪河东。
法定代表人张某乙，经理。
委托代理人赵朝阳，河南物华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告)丹江口市恒茂燃料有限公司，住所地湖北省丹江口市跃进门。
法定代表人周某，经理。
委托代理人杨春军，该公司法律顾问。
上诉人河南省鲁山县永兴磷化有限公司(以下简称永兴公司)与丹江口市恒茂燃料有限公司(以下简称恒茂公司)买卖合同纠纷一案，鲁山县人民法院于2010年9月14日作出（2010）鲁民初字第X号民事判决。宣判后，永兴公司不服，向本院提起上诉。鲁山县人民法院于2010年12月7日将此案移送本院。本院受理后，依法组成合议庭于2011年1月7日审理了此案，现已审理终结。
原审法院查明：2006年原、被告经人介绍并口头协商建立了焦炭买卖合同关系，2008年4月16日，原、被告对以前的账目进行了结算，通过某算，原告欠被告货款x元，被告欠原告增值税发票（略）元未开。双方结算后又口头约定，以后的焦炭买卖由原告先预付货款，被告再供货。后在业务往来过某中原、被告对每车的焦炭单价及单价中是否含有增值税发票一事进行了约定后，由原告给被告开具收到货物的收据。2008年4月20日起至8月11日止，原告共给被告焦炭预付款（略）元，其中电汇142.8万元，被告业务员张某乙卿在原告处取银行承兑汇票80万元，被告业务员张某乙元在原告处取现金x元。2008年4月17日至2008年9月25日被告共给原告供焦炭1408.2吨，价值x．90元。2008年10月至今，因被告无给原告供货，还欠原告预付款x.1元，双方发生纠纷，引起诉讼。另认定，2008年4月17日至2008年9月29日，被告分8次给原告开具了增值税发票（略）元(分别是4月29日35万元、5月31日22.8万元、6月29日19.95万元、7月2日60万元、8月20日22.5万元、8月21日32.5005万元、8月30日33.75万元、9月29日22.5万元)；2008年4月16日至9月25日，原、被告供货单据中约定单价含增值税(即不用开票)为x.60元，期间被告应给原告开具增值税发票为（略）.3元。被告仍欠原告增值税发票未开为2008年4月16日前欠的（略）元发票-（2008年4月l6日后共开发票数的（略）元-2008年4月17日至9月25日应开票数x.3元)=x.3元。国家规定增值税税率为l7％，诉讼中，因去外地调取证据原告共花去油费、高速公路通行费、住宿费共计4730元。
原审法院认为，原、被告自2006年至2008年9月经口头约定建立焦炭买卖合同关系，双方在合同的履行中应遵循诚实信用原则，被告永兴公司在收到原告恒茂公司自2008年4月20日至8月11日的焦炭预付款（略）元后，自2008
年4月17日至9月25日只供给了原告价值（略）.90元
的焦炭，下余x.1元的预付款，被告自2008年10月
至今既不给原告供应焦炭，又不返还预付款，实属违约，亦
应视为被告自行解除合同，故对原告的解除合同，返还预付
款的请求，本院应予支持。庭审中，被告辩称原告支付的预
付款中张某乙卿取的银行承兑汇票80万元，其没有收到，张某乙卿不是被告的业务员，和被告无任何业务往来关系，被告
辩称自2008年4月16日至9月25日被告给原告送去了价值（略）.10元的焦炭，因被告对部分焦炭的单价计算有误，且2008年4月16日的11．8吨已于当日结算清楚，2008
年6月25日的75.84吨系原告提供的证据中误记，实为73．84
吨，该73.84吨已结算在被告所送焦炭的总数内，且75.84
吨无原告的收据，也无过某单据；2008年4月18日的11.82
吨、4月28日的9.8吨、4月23日的11.72吨、4月24日
的9.92吨、4月25日9.6吨、5月3日的11.66吨被告只
提供了过某单，没有原告的收据，不能证明被告将上述6车
货送给了原告。综上，经结算自2008年4月17日至9月25
日，被告共给原告送去价值（略）.90元的焦炭，故对被
告的该辩解，本院不予采信。被告反诉请求原告支付焦炭款80万元，因本院依原告的申请调取的丹江口市神龙化工有限责任公司的财务记账凭证，可以证明在2008年4月份前原、被告发生的焦炭业务中，张某乙卿代表被告在原告处取得银行承兑汇票，被告用于了在该公司购买黄磷，另本院依原告的申请，本院在银行部门调取的托收凭证及承兑汇票的背书，足以证明被告已收到了该80万元的预付款，也足以证明张某乙卿系被告的业务员，代表被告和原告发生焦炭买卖关系，故对被告的该辩称及反诉请求货款，本院不予支持。原告请求被告承担补开增值税发票损失x.12元，被告辩称发票系税务管理问题，是否有损失应有税务管理机关核算并出具证明，不是人民法院受理的范围；因原、被告在焦炭买卖过某中，对逐车焦炭是否开具增值税发票进行了约定，被告在履行合同中对销售焦炭部分无给原告开具增值税发票，应视为对合同内容没有完全履行，且增值税管理条例规定，销售货物应当开具增值税发票，原告系经营焦炭的单位，被告无按约定给原告开具增值税发票，原告在销售时就要给购买方开具增值税发票，由此被告无给原告开具增值税发票违反了合同约定，亦给原告造成了一定的经济损失，故对原告的请求本院予以支持，对被告的辩称本院不予采信；但原告请求损失x.12元过某，具体应为被告无给原告开具增值税发票数x.3元×增值税税率17％=x.07元。诉讼中，被告否认张某乙卿系其业务员，并否认收到张某乙卿所取的80万元银行承兑汇票，造成本院依原告的申请前往湖北省丹江口市、山东省莱西市调查取证，原告为此花去油费、高速公路通行费、住宿费共计4730元，亦为原告的损失，应有被告承担。被告辩称，《发票管理办法》规定，货物销售应先付货款后开发票，原告至今拖欠货款，不能主张某乙利，原、被告约定自2008年6月6日至9月25日拉货不开票，即这期间拉的货原告应自己承担税款，所开的发票应是补以前所欠原告的发票；因有证据足以证明被告收到了原告的货款，且原告系预付货款；原告虽给被告发过某真，上面注明6月X号-9月25日拉货不开票，但因原告不予认可，且该传真不是原、被告的结算凭证，原、被告自2008年4月17日-9月25日发生的焦炭买卖业务，双方对增值税发票是否开具逐车进行了约定，故被告的辩称明显与事实不符，本院不予采信。被告辩称原告主张某乙2008年4月16日以前欠的发票损失已超过某两年的诉讼时效，因原、被告的焦炭买卖合同关系一直持续到2008年9月29日，且原告2009年12月7日向丹江口市人民法院提起了诉讼，也主张某乙增值税发票的问题，故原告主张某乙发票损失无超过某定的诉讼时效，对被告的该辩称本院不予采信。被告反诉请求原告支付2008年4月16日前欠被告的货款x元，原告认可，本院予以确认。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第(四)项、第一百零九条、第一百一十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条、第一百三十四条第一款第(四)、(七)项之规定，判决如下：一、解除原告丹江口市恒茂燃料有限公司与被告河南省鲁山县永兴磷化有限公司的口头焦炭买卖合同。二、被告河南省鲁山县永兴磷化有限公司于本判决生效后十日内返还原告丹江口市恒茂燃料有限公司焦炭预付款x.1元。三、被告河南省鲁山县永兴磷化有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告丹江口市恒茂燃料有限公司补开增值税发票损失x.07元和原告在诉讼期间花去的油费、高速公路通行费、住宿费用损失4730元，上述两项共计x．07元。四、原告丹江口市恒茂燃料有限公司于本判决生效后十日内支付被告河南省鲁山县永兴磷化有限公司焦炭款x元。五、驳回原告丹江口市恒茂燃料有限公司和被告河南省鲁山县永兴磷化有限公司的其他诉讼请求和反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共知国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9597元，由原告丹江口市恒茂燃料有限公司承担2516元，被告河南省鲁山县永兴磷化有限公司承担7081元。反诉费6136元，由原告丹江口市恒茂燃料有限公司承担l01l元，被告河南省鲁山县永兴磷化有限公司承担5125元。
原审判决后，永兴公司上诉请求依法撤销鲁山县人民法院（2010）鲁民初字第X号民事判决第一、二、三、五项，并改判被上诉人支付上诉人焦炭款x.10元。事实与理由：一、原判决认定事实错误。首先上诉人从没有与被上诉人口头约定自2010年4月16日以后，焦炭买卖由被上诉人预付货款，上诉人再供货。原审认定上述事实没有任何证据能支持，被上诉人也从没有预付货款的事实。本案的事实是每次都是上诉人多次先供货后，被上诉人拖欠上诉人货款，这一事实有被上诉人欠四月十六日之前的货款x元这一事实可以证明，也与行业交易习惯及上诉人双方的供货事实相符。其次案外人张某乙卿以自己的名义收到被上诉人80万元焦炭货款与上诉人无关。张某乙卿在原审已经出庭作证接受双方当事人及法庭的询问，确切证实其收到的80万元货款是单独自己与被上诉人之间发生的业务，至今被上诉人还欠张某乙卿数十万元货款未还。再次原审认定发票损失既不符合事实也不符合法律。发票是否有损失应通过某务机关的认定，不是被上诉人简单的陈述人民法院就能认定的。但原审法院违背民事诉讼证据规则第三十四条的明文规定，让被上诉人增加诉讼请求，并违法审理判决，套用增值税率17％计算发票损失，明显违法且错误。最后被上诉人发给上诉人的传真件，被上诉人当庭认可是其发送过某的，其内容是其书写的，该证据是其自认的证据，原审仍部分认可确属认定事实错误。二、原审认定本案事实不清，程序违法，适用法律错误。原审认定被上诉人主张某乙除合同更不事实，适用法律不当。被上诉人在原起诉状中的诉讼请求不具有确定性，从其诉讼请求中，明显可以看出其主张某乙请求是具有选择性的请求。原审将合同法规定的当事人可以解除合同的规定，判决强制解除，不符合法律规定。三、原审认定货款计算的依据及计算方法均不符合事实、数额来源不清，判决数额错误。原审计算的数额没有事实根据和法律依据。被上诉人没有依法给上诉人预付焦炭款（略）元的事实。上诉人根本没有收到被上诉人给付的预付货款，原审判决上诉人承担返还、赔偿确实是无水之源、无木之林。上诉人持有被上诉人2008年4月16日的焦炭货物收到条11.18吨，有被上诉人当庭提交的自认的6月15日75.84吨的交付的焦炭、及2008年4月18日至5月3日5车的被上诉人的过某单和当庭作证的拉货司机的证明能确切证实，把焦炭运到被上诉人处，但原审偏听偏信拒不认定上述事实。另外，判决上诉人承担返还、支付赔偿责任和支付原告在诉讼中花去的油费、高速公路通行费、住宿费4730元错误。综上，请求二审法院依法撤销鲁山县人民法院（2010）鲁民初字第X号民事判决第一、二、三、五项，并改判被上诉人支付上诉人焦炭款x.10元。
被上诉人恒茂公司答辩称：一、原审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确。上诉人自2008年4月17日-9月25日，收到答辩人（略）的预付款后，违背诚信，只供给答辩人（略）.90元的货款，尚有x.1元的货物既不供货，也不返还货款，构成根本性违约。其工作人员张某乙卿多次代表上诉人给答辩人送货，并结算货款，上诉人辩称不是其工作人员，造成一审法院依据一审原告申请到山东莱西市农行调取银行部门保存的由张某乙卿从一审原告处结取的银行承兑汇款，并到神龙化工有限公司调取该公司账册，根据调查结果显示，由张某乙卿经手领取一审原告的承兑汇票，上诉人均已承付，一审据此认定张某乙卿是其工作人员属于正确认定。张某乙卿经手结算80万元承兑汇票的行为就是上诉人公司的行为，这一点是不争的事实。二、一审于2010年5月14日立案受理，同年6月3日适用简易程序审理，答辩人当庭增加或变更诉讼请求，均在一个月的举证期限内，一审据此审理并不违法。依据《增值税暂行条例》的规定税率为17%，原告在每次的收到条中注明含税与不含税，并将收条作为双方结算的直接证据，上诉人未按约定给答辩人开据增值税发票，一有偷税嫌疑，二是造成答辩人给下一手买卖人开增值税发票时，无法抵掉税款，造成支付17%税金损失。该损失皆是由上诉人造成的，理应赔偿。一审判决计算送货数量和货物价格是均按收到条据核算，答辩人出具的收到条是唯一结算凭证。上诉人当庭提交的2008年4月16日11.18吨已于当时结算，另提交的过某单不是双方的结算凭证，答辩人也根本未收到过某单上的货物。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
本院经审理查明，原审法院判决另认定部分中的“2008年4月16日至9月25日，……诉讼中，因去外地调取证据，原告共花去油费、高速公路通行费、住宿费共计4730元”事实认定不清。
本院经审理查明的其它事实与原审法院判决认定的事实相一致。
本院认为，本案实体上的焦点问题是：张某乙卿经手领取的共80万元“银行承兑汇票”应否认定为上诉人永兴公司收取恒茂公司支（予）付的货款；2008年4月18日至5月3日共5车过某单上的焦炭应否认定为被上诉人恒茂公司已收货物、2008年4月16日的11.18吨焦炭是否已结算、2008年6月15日的75.84吨焦炭是否存在；有关“增值税发票”损失的主张某乙无事实和法律依据。经查，张某乙卿作为上诉人的工作人员，2008年4月份以前曾代表上诉人在被上诉人恒茂公司领取过某行承兑汇票，并将汇票用于了为上诉人购买黄磷。另外，一审法院调取的有关托收凭证及承兑汇票背书也可证明，本案张某乙卿经手领取的有关银行承兑汇票，已由上诉人托收。以上事实足以确认，张某乙卿本案领取80万银行承兑汇票的行为，系张某乙卿代理上诉人履行的职务行为，依法可视为上诉人收到了被上诉人80万元的货款。上诉人持有的共计5车的焦炭过某单，非被上诉人的专用过某单，亦无证据证明系在被上诉人处过某后产生的过某单，且该焦炭由被上诉人接收。同时双方的有关交易口头约定为被上诉人收货后向上诉人出具收条，双方以收条作为结算的依据（事实上双方在已进行的结算中，亦是以此作为依据的）。因此，该5车焦炭无法认定为被上诉人收到上诉人的货物。2008年4月16日是本案双方当事人就此前业务进行清算的时间，在上诉人认可的清算单据中，已清楚的显示该笔焦炭的单据已予清算，现上诉人对此再主张某乙利显系重复计算。上诉人称2008年6月25日其向被上诉人运送了两车焦炭，但其中的一车（75.84吨）焦炭上诉人不能提供有关收条，被上诉人只认可当天其只收到上诉人的一车焦炭，对比双方举证情况，依法应认定被上诉人辩称理由成立。关于被上诉人主张某乙有关增值税发票损失问题，经查,就2008年4月16日以后发生业务如何开具增值税发票问题，双方对此未有明确的约定，有关“收条”中内容显示也过某含糊，双方对此的理解也不相一致。因此，恒茂公司该诉求缺乏事实和法律依据。因在诉讼中，被上诉人恒茂公司已明确请求解除双方之间的口头焦炭买卖合同，该请求亦属合法诉求，应予支持。诉讼本身亦有风险存在，本案中被上诉人主张某乙油费、过某、住宿费等非必然发生的费用，对此不予支持。综上，原审判决认定部分事实不清，对增值税发票损失及油费、路费、住宿费等的认定和处理错误，本院对此予以纠正。除此之外，上诉人永兴公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持鲁山县人民法院（2010）鲁民初字第X号民事判决第一、二、四、五项，即：一、解除原告丹江口市恒茂燃料有限公司与被告河南省鲁山县永兴磷化有限公司的口头焦炭买卖合同。二、被告河南省鲁山县永兴磷化有限公司于本判决生效后十日内返还原告丹江口市恒茂燃料有限公司焦炭预付款x.1元。四、原告丹江口市恒茂燃料有限公司于本判决生效后十日内支付被告河南省鲁山县永兴磷化有限公司焦炭款x元。五、驳回原告丹江口市恒茂燃料有限公司和被告河南省鲁山县永兴磷化有限公司的其他诉讼请求和反诉请求。
二、撤销鲁山县人民法院（2010）鲁民初字第X号民事判决第三项，即“被告河南省鲁山县永兴磷化有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告丹江口市恒茂燃料有限公司补开增值税发票损失x.07元和原告在诉讼期间花去的油费、高速公路通行费、住宿费用损失4730元，上述两项共计x.07元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9597元，由上诉人河南省鲁山县永兴磷化有限公司负担6597元，由被上诉人丹江口市恒茂燃料有限公司负担3000元；一审反诉费6136元，由上诉人河南省鲁山县永兴磷化有限公司负担。二审诉讼费x元，由河南省鲁山县永兴磷化有限公司负担x元，由丹江口市恒茂燃料有限公司负担5099元。
本判决为终审判决。
审判长张某乙民
审判员何海滨
助理审判员郭国会
二Ο一一年三月七日
书记员过某峰
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