上海市第二中级人民法院
刑事裁定书
(2000)沪二中刑终字第X号
原公诉机关上海市宝山区人民检察院。
上诉人(原审被告人)林某，男，X年X月X日出生于福建省闽清县，汉族，工商管理硕士，系上海宝钢冶金建设公司第三工程公司副经理，住（略）。因本案于1999年10月21日被羁押，10月22日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于上海市宝山区看守所。
原审被告人卓某，男，X年X月X日出生于山西省，蒙古族，大专文化，系上海宝钢冶金建设公司第三工程公司经营部副部长，住（略）。因本案于1999年10月26日被刑事拘留，同年11月9日被逮捕，2000年1月7日被取保候审。
上海市宝山区人民法院审理上海市宝山区人民检察院指控原审被告人林某犯贪污罪、挪用公款罪，被告人卓某犯贪污罪一案，于2000年7月14日作出(2000)宝刑初字第X号刑事判决。原审被告人林某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员徐颖出庭履行职务。上诉人林某、原审被告人卓某到庭参加诉讼，现已审理终结。
上海市宝山区人民法院判决认定，被告人林某、卓某于1996年4月至7月间，分别担任上海宝鼎金属制品有限公司总经理及海外部副经理，利用负责公司产品销售的职务便利，相互结伙，采取与上海市佰仟代贸易有限公司签定虚假不粘锅8，000只外销合同的方法，将不粘锅以每只25元的内销价销售给国内个体业主陈军，赚取差价4万元予以侵吞私分，被告人林某、卓某各分得赃款2万元。认定上述事实的证据有：上海宝钢冶金建设公司出具的被告人林某、卓某主体身份证明；被告人林某、卓某填写的干部履历表；上海宝钢冶金建设公司第三分公司出具的该公司《营业执照》；被告人林某、卓某关于其相互结伙利用职务便利采用签定虚假外销合同的方法将外销产品内销后侵吞差价款的事实经过所作的供述；证人陈某关于被告人林某、卓某将外销不粘锅以内销价格出售给其的事实经过所作的证言；证人郑某关于被告人卓某要求其用上海佰仟代贸易有限公司的名义与上海宝鼎金属制品有限公司签定虚假不粘锅外销合同并将现金解入上海佰仟代贸易有限公司的事实经过所作的证言；证人顾某军关于被告人卓某委托其将一批不粘锅从上海运至沈阳的事实经过所作的证言；证人应某梅关于上海宝鼎金属制品有限公司外销产品的操作程序、销售价格及被告人内销的不粘锅生产定单上是销往日本的情况所作的证言；被告人卓某以上海宝鼎金属制品有限公司名义与上海佰仟代贸易有限公司签定的不粘锅外销虚假合同一份；被告人卓某将现金解入上海佰仟代贸易有限公司帐户的银行存款凭证；上海佰仟代贸易有限公司将货款转入上海宝鼎金属制品有限公司的进帐单；上海宝鼎金属制品有限公司生产通知单、出库单、送货单；上海市联运、包装托运统一发票等书证，均经庭审质证属实，予以确认。
被告人林某在担任上海宝鼎金属制品有限公司总经理期间，还利用其全面负责公司生产、经营、财务管理的职务便利，于1997年9月19日挪用本公司公款15万元存入上海浦东发展银行宝山支行，为其兄林某容办理赴加拿大投资移民的银行存款证明书，直到1998年1月14日才将该款归还公司。认定上述事实的证据有：被告人林某关于其挪用公款15万元的事实经过所作的供述；证人陆某喜关于被告人林某要其从公司小金库中提款15万元交给卓某的事实经过所作的证言；证人卓某关于被告人林某委托其陪同陆四喜到银行取款15万元后将该款连同林某从他人处筹集的借款25万元一起存入上海浦东发展银行宝山支行的事实经过所作的证言；证人徐某关于被告人林某向其借款20万元的事实经过所作的证言；证人王某明关于被告人林某向其借款5万元的事实经过所作的证言；证人顾某关于卓某曾将一张20万元的支票到其处兑现未成后又背书的事实经过所作的证言；证人陈某芳关于其丈夫林某容因出国向林某借款40万元的事实经过所作的证言；证人林某关于林某要其将40万元的银行存款带给林某容及后又将该存款带回给林某的事实经过所作的证言；上海浦东发展银行40万元的存单及银行出具的存款证明书；证人徐某借给被告人林某20万元钱款的财务出帐凭证；证人王某明借给被告人林某5万元钱款的财务出帐凭证；证人陆某喜从银行提款15万元的取款凭证等书证，均经庭审质证属实，予以确认。
被告人林某于1999年10月21日在被传讯后主动交代了检察机关尚未掌握的挪用公款的犯罪事实。被告人卓某于1999年10月26日主动向其单位纪委交代了其贪污的犯罪事实。证明上述事实的证据有：检察机关出具的工作笔录；上海宝钢冶金建设公司纪委与被告人卓某的谈话记录，经庭审质证属实，予以确认。
上海市宝山区人民法院认为，被告人林某、卓某身为国家工作人员，相互结伙侵吞公款，其行为均已构成贪污罪，应予处罚。被告人林某利用职务便利，挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用公款罪，依法应予处罚。被告人林某依法应数罪并罚。被告人林某、卓某有自首情节，可依法从轻处罚。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第(三)项、第三百八十四条、第二十五条第一款、第六十九条、第七十二条、第六十七条、第六十四条之规定，对被告人林某以贪污罪判处有期徒刑二年六个月，挪用公款罪判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑三年；对被告人卓某以贪污罪判处有期徒刑二年，缓刑二年；在案赃款人民币四万元，依法发还上海宝鼎金属制品有限公司。
上诉人林某提出其主体身份经上海宝钢冶金建设公司董事会确认，系上海宝鼎金属制品有限公司的经营承包人，对企业资金管理应有决策权，事实上借给其兄的人民币15万元并没有脱离本公司的控制，且公司利益并无损失；关于贪污一节事实的认定，林某辩称其通过卓某套取现金是为了解决公司内部不能用于报销的费用，否认侵吞2万元人民币的事实，认为原判量刑过重，要求对其适用缓刑。
原审被告人卓某对原判决认定的事实及量刑不持异议。
上海市人民检察院第二分院认为，原判认定被告人林某犯贪污、挪用公款罪、卓某犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，且侦查、起诉、一审程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
原审法院根据证人证某及相关的书证确认被告人林某、卓某结伙，利用职务便利，采用签订虚假外销合同的方法，将外销产品内销后侵吞差价款的事实，还得到卓某就其与林某共同侵吞公款所作的有罪供述的印证。证据表明，董事会与公司财务人员对两被告人所实施的行为均不明知，林某当庭所作的董事会同意其以内销额的3％提成奖励给职工的辩解，缺乏相应证据的支持。林某对其主体身份存有异议，经查，林某系受国有企业委派到控股权占75％的国有公司担任总经理，具有一定的管理职权，其身份符合法律规定的国家工作人员主体身份。对于被告人林某认为自己是承包人的辩解，经查，林某未能向法庭提供书面的承包协议，也没有证据证实有承包之事。对于被告人提出的部分差价款用于公司不能作为正常报销的费用及花费于日常招待客户的辩解，由于该支出不属于其职权范围内的正常开支，因而，即使客观上有这个事实，也不能改变其利用职务侵吞公款的性质。林某在其担任上海宝鼎金属制品有限公司总经理期间，利用全面负责公司生产、经营、财务管理等职权便利，于1997年9月19日挪用本公司公款15万元，以其兄林某容的名义存入上海浦东发展银行宝山支行，用于其兄林某容办理赴加拿大投资移民的银行存款证明书，直至1998年1月14日将该款归还公司，其行为符合挪用公款的犯罪构成，被告人林某认为其公司对其挪用的公款实际没有失控的辩解缺乏依据。
本院认为，上诉人(原审被告人)林某、原审被告人卓某身为国家工作人员，结伙利用职务便利侵吞公款，其行为均已构成贪污罪，被告人林某还利用职务便利，挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用公款罪，对林某依法应二罪并罚，对卓某应予处罚。林某、卓某分别有自首情节，依法可予从轻处罚，原判定罪和适用法律准确。在量刑上亦已充分考虑林某对挪用公款犯罪事实能自首并退缴全部赃款等法定、酌情从轻处罚情节，作出的判决于法有据，并无不当，审判程序合法。上海市人民检察院第二分院意见正确，本院予以采纳。林某要求对其适用缓刑的上诉请求本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉人林某的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长毛国芳
代理审判员左学静
代理审判员吉韵
二○○○年九月二十一日
书记员沈言
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