北京市第一中级人民法院
民事判决书
(2005)一中民终字第（略）号
上诉人(原审原告)北京昊月天成信息科技有限公司，住所地北京市海淀区X村X号楼X门X室。
法定代表人耿某某，董事长。
委托代理人刘小军，北京市中银律师事务所律师。
委托代理人饶某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京昊月天成信息科技有限公司市场总监，住（略）。
被上诉人(原审被告)北京希达建设监理有限责任公司，住所地北京市海淀区X路X号X房间。
法定代表人李某甲，董事长。
委托代理人李某乙，男，汉族，X年X月X日出生，中国电子工程设计院法律事务办公室副主任，住（略）。
上诉人北京昊月天成信息科技有限公司(以下简称昊月天成科技公司)因与被上诉人北京希达建设监理有限责任公司(以下简称希达监理公司)技术合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院(2005)海民初字第（略）号民事判决(简称原审判决)，向本院提出上诉。本院于2005年10月26日受理后，依法组成合议庭，并于2005年11月24日公开开庭进行了审理。上诉人昊月天成科技公司的法定代表人耿某某及委托代理人刘小军、饶某某，被上诉人希达监理公司的委托代理人李某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决经审理认为，希达监理公司与昊月天成科技公司于2005年4月12日签订的技术咨询合同虽名为技术咨询合同，但其中明确约定昊月天成科技公司派出的专家顾问参加希达监理公司的监理工作组并担任总监代表，负责技术总协调并主持系统集成子系统的监理工作，故昊月天成科技公司的合同义务不仅包括提供技术咨询服务，还需协助希达监理公司完成监理工作。昊月天成科技公司已如约派出耿某某作为咨询顾问参加希达科技公司监理工作组，耿某某与希达监理公司聘请的其他人员共同完成《工程内容管理软件分析》等数份文件，希达监理公司对其所述耿某某参与编制的文件所表现出的业务水平达不到其要求并未提交相关证据，故昊月天成科技公司已如约提供了技术咨询服务，昊月天成科技公司是否如约协助希达监理公司完成监理工作即成为案件争议的焦点。
在昊月天成科技公司与希达监理公司所签合同中，约定昊月天成科技公司咨询顾问平均每周需工作3个工作日以上，在监理业务繁忙时每周可工作5天甚至加班以满足工作需要，同时约定昊月天成科技公司咨询顾问需根据合同按希达监理公司的要求开展工作。该合同并未明示昊月天成科技公司咨询顾问需要保证的3天工作时间为现场工作时间，以至于希达监理公司于2005年5月敦促耿某某保证现场工作时间未果后拒付昊月天成科技公司咨询报酬并发出终止履行合同函件，进而引发本案纠纷。希达监理公司和昊月天成科技公司对如此重要的合同条款未予明确约定，双方对此均应承担相应责任。希达监理公司在耿某某不能保证每周3天现场工作时间的情况下，拒付昊月天成科技公司咨询报酬并发出终止履行合同函件，可见希达公司对此事的重视程度。北京首都国际机场扩建工程信息系统工程监理项目(简称机场监理项目)系北京首都国际机场扩建工程的重要组成部分，希达监理公司为保证监理质量和处理突发事件等目的要求耿某某保证每周3天的现场工作时间应属合理，相对于昊月天成科技公司收取的每月1.5万元的高额咨询报酬亦不为过；信息系统监理虽通常不能适用旁站、巡视、进场材料核查等现场监理手段，但因其工程项目可视性差以及在度量和检查方面难度较高等特点，现场监理比之非现场监理无疑更可以保证监理质量和处理突发事件。综合考虑以上因素，认为耿某某作为协助希达监理公司完成监理工作的昊月天成科技公司派出的咨询顾问理应本着保证和促进合同顺利履行的态度，在合理范围内尽量满足希达公司的工作要求。但其在希达监理公司多次敦促情况下平均每周现场工作时间仍仅为1天，昊月天成科技公司未按照希达监理公司合理要求履行合同义务显属不当，以致希达监理公司对昊月天成科技公司丧失信任并向昊月天成科技公司发出终止履行合同函件，昊月天成科技公司的违约行为系双方合同实际上未能继续履行和产生本案纠纷的主要原因。但希达监理公司本应根据昊月天成科技公司的实际履行情况向昊月天成科技公司支付相应的咨询报酬，希达监理公司未向昊月天成科技公司支付2005年4月25日之后的咨询报酬的行为亦属违约。另外，希达监理公司于2005年4月22日向耿某某等人发送的电子邮件中，“总监代表”处表述为孙日平而非耿某某，已实际变更了耿某某的总监代表职务，亦属违约，希达监理公司所称其同时并未解除耿某某的总监代表职务并无事实依据。
希达监理公司继向昊月天成科技公司发出终止履行合同函件之后，当庭明示其与昊月天成科技公司之间已丧失信任基础而不同意继续履行合同；昊月天成科技公司则称如保证每周3天的现场工作时间需增加价款和变更合同；希达监理公司与昊月天成科技公司在2005年6月1日之后并未实际履行双方合同。基于以上因素，考虑到涉案合同包括技术咨询和协助监理两部分内容，该合同的顺利履行需以双方互相信任、互相配合和互相接受为前提，而这些前提现已明显无法满足，双方合同已无继续履行之可能，对昊月天成科技公司要求希达监理公司继续履行合同的诉讼请求不予支持。虽昊月天成科技公司存在违约行为，但希达监理公司应根据昊月天成科技公司的实际履行情况向昊月天成公司支付相应咨询报酬，原审法院对此予以酌定，不再全额支持昊月天成科技公司的诉讼请求。因双方均存在违约行为，且希达监理公司拒付昊月天成科技公司咨询报酬主要系昊月天成科技公司无法保证现场工作时间所致，故对昊月天成科技公司要求希达监理公司支付违约金3万元的诉讼请求不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十一条第(七)项、第一百零九条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起，昊月天成科技公司与希达监理公司于2005年4月12日签订的技术咨询合同终止履行；二、自本判决生效之日起十日内，希达监理公司向昊月天成科技公司支付咨询报酬一万五千元；三、驳回昊月天成科技公司的其他诉讼请求。
昊月天成科技公司不服原审判决，提出上诉认为：原审判决将昊月天成科技公司是否如约协助希达监理公司完成监理工作确定为案件争议焦点是错误的。希达监理公司以我公司应当先履行监理义务进行先履行抗辩，并于2005年5月31日向我公司发出终止履行合同函件，原审判决不应该回避阐述对方的先履行抗辩权以及解除权是否成立的问题。我公司起诉希达监理公司未按合同约定的期限向我公司支付咨询费，属于违约行为。原审判决认定对方没有按期支付咨询费构成违约，却没有判令对方应当按照合同的约定支付违约金，难以令人信服。另外，认定耿某某作为昊月天成科技公司派出协助希达监理公司完成监理工作的咨询顾问，在希达监理公司多次敦促情况下平均每周现场工作时间仍仅为1天之事实也是错误的。故请求二审法院依法改判，判令希达监理公司支付我公司剩余的咨询费2.4万元和支付3万元的违约金。
被上诉人希达公司答辩认为，虽然原审判决对我公司的先履行抗辩权以及我公司于2005年5月31日向昊月天成科技公司发出的终止履行合同函件是否发生解除效力等问题均没有确认，但原审判决在认为双方均有违约行为的前提下，作出的判决基本是公正的，希望维持原审判决。
原审判决经审理查明，2005年4月12日，希达监理公司(甲方)与昊月天成科技公司(乙方)签订技术咨询合同，主要内容包括：甲方委托乙方就机场监理项目进行技术咨询，并支付咨询报酬；咨询内容为针对机场监理项目提供甲方所承担的信息工程监理工作范围内包括项目管理、系统设计方案、测试方案和测试技术等在内的全面监理咨询工作；咨询要求为根据甲方要求提供开展监理工作所需要的具有相关专业背景的专家顾问，并根据合同按甲方要求开展工作；咨询方式为根据甲方要求，派出一名具有相关专业背景的专家顾问参加甲方的监理工作组，担任总监代表，全面协助总监的工作，负责技术总协调并主持系统集成子系统的监理工作，乙方派出的咨询顾问应以甲方雇员的身份开展工作；乙方进行技术咨询工作的时间为2005年4月至2008年奥运会结束；甲方向乙方支付技术咨询报酬总额为1.5万元/月×服务月数，分为3期支付，第一部分为当月支付，数额为1。2万元/月，每月25日前付清，第二部分和第三部分分别在每年年底和项目结束时支付；乙方提交技术咨询工作成果的形式为乙方咨询顾问平均每周为本项目工作3个工作日以上，在监理业务繁忙时每周可工作5天甚至加班以满足工作需要，但应在监理业务空闲时予以换休；技术咨询工作成果的验收标准为符合对作为全面协助总监工作的总监代表的岗位要求，符合对技术总协调专家并主持系统集成子系统的监理工程师的岗位要求；甲方违反合同第四条即支付咨询报酬的约定，应当支付违约金，如果付款延误超过20个自然日，乙方有权停止服务，如果付款延误超过2个自然月，乙方有权终止合同，并获得甲方赔偿金3万元。
昊月天成科技公司按照合同约定派出的咨询顾问系该公司法定代表人耿某某。2005年4月至5月间，耿某某与希达监理公司聘请的其他人员共同完成《工程内容管理软件分析》、《地理信息系统软件平台分析》、《北京首都国际机场扩建工程信息系统项目管理框架》、《北京首都机场扩建工程信息工程项目管理通则版次：V2.5(讨论稿)》等数份文件。
希达监理公司于2005年5月25日向昊月天成科技公司支付咨询报酬1。2万元。
希达监理公司于2005年5月31日向昊月天成科技公司发出函件，主要内容为：“由于监理合同是服务合同，其特点系通过与业主、承包商的沟通，协调、管理、控制整个项目的进展，而耿某某在1个月内，只在现场工作5个工作日，无法正常提供监理服务，虽然项目经理口头警告，仍然不能按要求到现场工作；耿某某不能按期完成项目部布置的工作安排。故希达监理公司依合同第十二条第三款的规定，正式通知昊月天成科技公司终止2005年4月12日签订的技术咨询合同的继续履行，从即日起正式向昊月天成科技公司发出通知，由于昊月天成科技公司耿某某工作不利为希达监理公司造成的损失，希达监理公司保留对其的追索权。特此通知。”
耿某某自2005年6月1日停止向希达公司提供咨询服务。希达公司未向昊月天成公司支付2005年4月25日之后的咨询报酬。
当事人对以上事实不持异议，本院予以确认。
本院另查，希达监理公司于2005年5月31日向昊月天成科技公司发的函件中涉及的技术咨询合同第十二条第三款的内容是：“如本项目业主不满意乙方(即昊月天成科技公司)咨询顾问的服务，经甲方(即希达监理公司)的善意提醒，乙方咨询顾问的服务仍得不到业主的认可，甲方有作出解除合同的权利，但必须提前一个月告之。”
原审法院根据昊月天成科技公司的陈述认定了如下事实：耿某某认为希达监理公司与昊月天成科技公司所签合同中并未明确约定咨询顾问需保证每周3天的现场工作时间，故其平均每周现场工作时间仅为1天左右。
以上事实有《技术咨询合同》、《工程内容管理软件分析》等文件、昊月天成科技公司和希达监理公司往来函件、咨询报酬发票以及当事人陈述在案佐证。
本院认为，本案作为合同纠纷，首先应该根据希达监理公司与昊月天成科技公司所签订的《技术咨询合同》的内容确定该合同的性质。原审判决认为该合同虽名为技术咨询合同，但其中明确约定昊月天成科技公司派出的专家顾问参加希达监理公司的监理工作组并担任总监代表，负责技术总协调并主持系统集成子系统的监理工作，因此该合同义务不仅包括提供技术咨询服务，还需协助希达监理公司完成监理工作之认定是正确的。由于希达监理公司针对昊月天成科技公司要求其支付咨询费和违约金的诉讼请求提出了对方违约在先的抗辩主张，因此原审法院将昊月天成科技公司是否全面如约协助希达监理公司完成了监理工作确定为本案争议的焦点，并无不当。
正是由于双方签订合同的内容包括两个方面，即进行技术咨询和提供协助监理服务，尽管上诉人昊月天成科技公司对原审判决认定耿某某一周现场工作1天的事实认定提出异议，但是，原审判决认为昊月天成科技公司未按照希达监理公司的合理要求履行合同义务之认定有事实的根据，并符合法律的规定，昊月天成科技公司作为受托方应该按照委托方的要求履行义务，由于委托方希达监理公司对昊月天成科技公司的工作不满意并告之希达监理公司的事实存在，所以，即使每周现场工作1天的事实无法确认，也不能否认在履行协助监理服务方面，希达监理公司应当首先履行的义务。
根据我国合同法第六十七条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。在昊月天成科技公司未全面履行合同义务的前提下，希达监理公司未按期支付咨询费的抗辩成立，所以，上诉人昊月天成科技要求希达监理公司应当按照合同约定支付违约金的主张不应支持。原审判决虽然没有明确对希达监理公司的抗辩权予以确认，并将同时履行抗辩权的行使作为双方违约处理是不正确的，应当予以纠正。但是，原审判决在认为“昊月天成科技公司的违约行为系双方合同实际上未能继续履行和产生本案纠纷的主要原因”的基础上，未支持昊月天成科技公司的违约金的诉讼请求是正确的，本院予以维持。
但是，由于本案当事人之间签订的合同还包括进行技术咨询的内容，并且希达监理公司接受了耿某某与希达监理公司聘请的其他人员共同完成《工程内容管理软件分析》、《地理信息系统软件平台分析》、《北京首都国际机场扩建工程信息系统项目管理框架》、《北京首都机场扩建工程信息工程项目管理通则版次：V2。5(讨论稿)》等数份文件的咨询服务内容，作为委托方的希达监理公司应当支付报酬。先履行抗辩权作为一时的抗辩，不具有消灭对方请求权的效力。希达监理公司在接受对方提供的工作成果后，应当支付报酬。
虽然当事人签订的技术咨询合同第十二条第三款约定了希达监理公司享有解除权，但是，本案中合同约定的因业主不满意而解除的情形并未出现，所以，希达监理公司于2005年5月31日向昊月天成科技公司所发的函件并不发生约定解除权的通知效力。但是，鉴于当事人签订的《技术咨询合同》具有人身依附的属性，不亦强制继续履行。在昊月天成科技公司收到希达监理公司的函件后，亦未实际提供任何工作成果和服务，故原审判决判令希达监理公司向昊月天成科技公司支付2005年4月25日至6月1日的报酬并终止履行双方的合同是正确的，应当予以维持。上诉人昊月天成科技公司认为希达监理公司应当支付其两个月的咨询报酬的上诉主张没有根据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律没有不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原审判决。
一审案件受理费2130元，由北京昊月天成信息科技有限公司负担1000元(已交纳)，由北京希达建设监理有限责任公司负担1130元(于本判决生效之日起七日内交纳)。
二审案件受理费2130元，由北京昊月天成信息科技有限公司负担(已交纳)。
本判决为终审判决。
审判长张晓霞
代理审判员姜庶伟
代理审判员芮松艳
二OO五年十二月二十日
书记员王晫
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