上海市第二中级人民法院
刑事裁定书
(2000)沪二中刑终字第X号
抗诉机关上海市崇明县人民检察院。
原审被告人龚某某，男，X年X月X日生，汉族，出生地江苏省海门市，高某文化程度，上海华丰食品厂厂长，住（略）。曾因犯受贿罪于1989年12月被上海市崇明县人民检察院免予起诉。因本案于1999年8月24日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕，同年12月23日刑满释放。
崇明县人民法院审理崇明县人民检察院指控原审被告人龚某某犯挪用公款罪一案，于一九九九年十二月八日作出(1999)崇刑初字第X号刑事判决。崇明县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员贺豪出庭履行职务。原审被告人龚某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
崇明县人民法院判决认定，1997年6月初某日，被告人龚某某通过中国农业银行虹口支行江湾营业所信贷员陈某忠介绍，结识上海凌生实业发展有限公司私营业主黄奎生，黄以经营生意急需资金为由向龚某出借款人民币50万元，被告人龚某某答应帮忙。1997年6月11日被告人龚某某利用与上海坤铁物贸有限公司财务科科长刘宝康的私人关系，从上海坤铁物贸有限公司拆借到50万元公款，后龚某只填写金额、未写抬头的50万元转帐支票交给信贷员陈某忠，陈某接将这笔资金转借给上海凌生实业发展有限公司私营业主黄奎生用于经营活动。同年6月20日，上海凌生实业发展有限公司私营业主黄奎生由于经营不善不能归还全部借款，便先将40万元转帐支票交给信贷员陈某忠，陈某通知被告人龚某某，当日，被告人龚某某以上海华丰食品厂的名义擅自从本厂财务上支出10万元支票，与黄奎生的40万元支票共50万元作为还款，归还上海坤铁物贸有限公司。
1994年12月31日，被告人龚某某利用职务之便，私自将本单位资金人民币10万元出借给私人经营的上海华临实业公司李某亲用于营利活动。1995年9月、1996年2月，李某两次将欠款全部归还上海华丰食品厂。
1993年12月至1995年元月，被告人龚某某在向上海华丰实业总公司申请奖励购房期间，明知自己的购房补贴不超过20万元后，仍利用职务之便，擅自挪用本单位资金2.4万元为自己购买私人住房。
认定以上事实的证据有：
1、证人刘某康关于拆借本单位50万元资金给被告人龚某某的证言；
2、证人陈某忠关于收到被告人龚某某50万元转帐支票一张，并转借给上海凌生实业发展有限公司的证言；
3、证人黄某生关于向被告人龚某某借到50万元资金及以后归还40万元的证词；
4、证人李某、陈某某、高某关于被告人龚某某挪用本单位资金10万元借给上海凌生实业发展有限公司的证言；
5、证人李某亲关于向被告人龚某某借到10万元资金的证言；
6、证人顾某关于被告人龚某某住房补贴不超过20万元的证言；
7、证人葛某银关于被告人龚某某挪用本单位资金购买私人住房的证言；
8、上海坤铁物贸有限公司关于拆借50万元资金的财务凭证、转帐支票及上海凌生实业发展有限公司的有关财务凭证等书证；
9、上海市东风农场关于被告人龚某某属职工编制，不属干部编制的情况说明；
10、上海市崇明县人民检察院扣押被告人龚某某退赃款人民币11.5万元的清单。
11、被告人龚某某对犯罪事实也作了供认。
上海市崇明县人民法院认为，被告人龚某某在担任上海华丰食品厂厂长期间，利用职务便利，先后将本单位资金共计人民币22.4万元挪归个人使用或借贷给他人使用，数额较大，其行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人龚某某犯挪用公款罪定性不当，被告人龚某某的挪用行为均发生在1997年刑法实施之前，且只是企业中“以工代干”负有管理职责的人员，不属国家工作人员，应适用全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》定罪量刑。公诉机关指控被告人龚某某从上海坤铁物贸有限公司拆借到50万元资金后再转借给私人业主黄奎生是挪用行为也属定性不当。构成挪用资金罪的资金必须是本单位的资金，而龚某某通过私人关系从其他单位拆借到的巨额资金，不符合构成挪用资金罪的本质特征。归案后，被告人龚某某有检举他人犯罪的事实，属重大立功表现，依法可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第六十八条第一款、第六十四条及全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十一条和最高某民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条之规定，对被告人龚某某犯挪用资金罪，判处拘役四个月；在案赃款人民币十一万五千元发还上海华丰食品厂；继续追缴被告人龚某某挪用资金赃款人民币九千元发还上海华丰食品厂。
抗诉机关上海市崇明县人民检察院认为，一审法院判决书认定的部分事实、定性及适用法律不当，应予纠正。理由是：一、定性不准，适用法律不当。一审法院判决书认为，被告人龚某某的挪用行为均发生在1997年刑法修订实施之前，且被告人龚某某只是企业中“以工代干”负有管理责任的人员，不具有国家工作人员身份，应适用全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》定罪量刑。这一认定显然属适用法律不当，全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》施行以后，最高某民检察院于1995年11月7日作出司法解释，这一解释与新修订的《中华人民共和国刑法》第九十三条关于国家工作人员的定义是一致的，被告人龚某某符合挪用公款罪的主体要件，应认定龚某某犯挪用公款罪。二、认定的事实有错误。起诉书指控，1997年6月11日，被告人龚某某利用职务之便，以上海华丰食品厂的名义从上海坤铁物贸有限公司拆借50万元公款，通过中国农业银行上海虹口支行江湾营业所信贷员陈某忠将支票直接转借给上海凌生实业发展有限公司私营业主黄奎生用于营利活动。但是一审法院认为，构成挪用公款罪中的资金必须是本单位的资金，而被告人龚某某通过私人关系从其他单位拆借到巨额资金，不符合构成挪用资金罪的法律特征。抗诉机关认为被告人龚某某向上海坤铁物贸有限公司借款是以上海华丰食品厂的名义借的，这一事实得到了刘宝康的证明，以及支票存根上龚某某的签名等证据印证，应当认定其挪用公款。
上海市人民检察院第二分院认为，一、根据最高某民检察院1995年11月颁布的有关司法解释，对国有企业中管理人员应作为国家工作人员认定。本案被告人龚某某系国有企业上海华丰食品厂的厂长。法庭调查表明，上海华丰食品厂的上级单位是上海华丰实业公司，上海华丰实业公司隶属于上海市东风农场，上海市东风农场是国有企业。被告人是国有企业中的经营管理人员，完全具备国家工作人员的主体身份。至于被告人是否填写过干部履历表不影响对其主体身份的认定。据此，上海市人民检察院第二分院认为，崇明县人民检察院对此节事实的抗诉是有理由的，应予支持。二、从在案的证据材料看，被告人龚某某挪用资金50万元后借给他人使用，原审法院认为不是挪用本单位的资金，因此不构成犯罪并无不当。
原审被告人龚某某对崇明县人民法院的判决表示认罪服判，请求本院维持原审判决。
二审审理查明的事实和证据与一审相同。检察机关抗诉提出原审被告人龚某某是国有企业中的经营管理人员，完全具备国家工作人员的主体身份。经查，龚某某于1992年5月3日由上海东风农牧公司聘任为上海华丰食品厂厂长，填写过上海市东风农场职工登记表，属“以工代干”人员。龚某某属于受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有资产的非国家工作人员，其利用职务上的便利，挪用资金应当按照挪用资金罪定罪处罚。
关于抗诉机关提出的龚某某挪用给上海凌生实业发展有限公司私营业主黄奎生使用的50万元资金是否属于上海华丰食品厂的资金问题。经审查50万元的出借经过是，1997年6月初龚某某通过中国农业银行虹口支行江湾营业所信贷员陈某忠介绍认识了上海凌生实业发展有限公司私营业主黄奎生。黄以经营生意急需资金为由，向龚某出借款人民币50万元，龚某某答应帮忙。同年6月11日被告人龚某某利用与上海坤铁物贸有限公司财务科科长刘宝康的关系，从上海坤铁物贸有限公司拆借到50万元公款，取得上海坤铁物贸有限公司开出的支票后，龚某只填写金额、未写抬头的50万元转帐支票交给陈某忠，通过陈某给黄奎生用于经营活动。同年6月20日黄奎生先将40万元转帐支票交给陈某忠用以归还欠款，陈某通知被告人龚某某，当日，龚某某以上海华丰食品厂的名义擅自从本厂财务上支出10万元支票，与黄奎生的40万元支票一起，归还上海坤铁物贸有限公司。因此，尚无充分依据认定该50万元系龚某某挪用本单位资金给他人使用。但龚某某在黄奎生还款不足时，以上海华丰食品厂的名义擅自从本厂财务上支出10万元支票，与黄奎生的40万元支票一起，归还上海坤铁物贸有限公司的行为，应认定为挪用资金。
本院认为，原审被告人龚某某在担任上海华丰食品厂厂长期间，利用职务便利，先后将本单位资金共计人民币22.4万元挪归个人使用，超过三个月未归还或借贷给他人进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处。龚某某检举他人受贿犯罪，已经查证属实，因被检举人受贿的行为不属重大犯罪，故龚某某的行为依法不属重大立功表现，但仍属有立功表现，依法可以减轻处罚。原审法院根据龚某某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害后果，作出的判决尚无不当，且审判程序合法，检察机关的抗诉意见不予支持。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长冯峰
代理审判员时军
代理审判员王峥
二○○○年五月十八日
书记员李某
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