上诉人（一审被告）：刘某，男，X年X月X日出生，个体工商户，系南宁市吉野味干拉面馆业主，住（略）。
委托代理人：陆延军，广西正大五星律师事务所律师。
委托代理人：陆瑞琪，广西正大五星律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：重某产业株式会社，住所地日本国熊本市神水一丁目14番X号。
法定代表人：重某，董事长。
委托代理人：张春，北京市炜衡律师事务所上海分所律师。
刘某因与重某产业株式会社（以下简称重某会社）侵害商标权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2011）南市民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年9月2日受理后，依法组成合议庭，于2011年10月28日公开开庭进行了审理。刘某的委托代理人陆延军、陆瑞琪和重某会社的委托代理人张春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南宁市中级人民法院审理查明：重某会社于1997年7月28日经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局核准注册了“味千”文字加图形商标，商标注册证号为：第（略）号，注册类别为第42类，用于临时流动某馆、咖某、自助餐厅、餐馆、自助餐馆，快餐部、酒吧间。该注册商标于2007年7月23日经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局核准续展注册，有效期至2017年7月27日。“味千”商标注册后，重某会社在北京、上海、南京、大连、重某、常州等中国内地城市开设了多家“味千”拉面餐馆，经营日式拉面餐饮服务。通过其对品牌经营和广告宣传，“味千”商标有一定的市场知名度。
刘某于2010年9月13日经广西壮族自治区南宁市工商行政管理局核准取得个体工商户营业执照，字号为“南宁市吉野味千拉面馆”，经营场所：南宁市民族大道49-X号九一天地二楼；主营范围为：中型餐馆（不含凉菜、生食海产品、裱花蛋糕）。
刘某在其经营场所制作招牌“吉野味千拉面”，使用“吉野味千”字样及图形标识，在点某、客人结算单、充值卡及使用说明上也均使用了“吉野味千拉面”、“吉野味千”字样及图形标识。经比对，刘某使用的“味千”文字与重某会社涉案注册商标的“味千”文字字形相同；所使用的图形标识与重某会社涉案注册商标的图形部分相比较，刘某图形上的娃娃的头发上比重某会社涉案注册商标图形上的娃娃左右各多扎了一个蝴蝶结；在衣服领口和袖口上，刘某图形上的娃娃比重某会社图形上的娃娃各多了一颗扣子；在与重某会社涉案注册商标图形上的碗口边的小装饰图案带的同一位置，刘某以微小的连续出现的“吉野味千拉面”字样带取代；刘某图形上的碗口上冒烟的形状与重某会社图形的碗口上冒烟的形状略微不同。两者除了上述的区别外，其余部分均相同。
一审庭审中，重某会社称目前刘某已经拆除其经营场所招牌上“味千”文字及图形标识，仅在点某等上仍使用“味千”标识，工商登记中字号也仍在使用“味千”字样。
南宁市中级人民法院审理认为：重某会社依法取得了“味千”文字加图形注册商标，在商标核定使用的范围即国际商品分类第42类上对“味千”文字加图形注册商标享有专用权，受法律保护。
一、关于刘某的行为是否构成对重某会社的“味千”文字加图形注册商标权侵权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第某十二条第（一）项、第（五）项的规定及最高人民法院法释〔2002〕X号《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第某条第（一）项的规定，任何人不经重某会社的许可，不得在相同商品或者类似商品上使用与第（略）号“味千”注册商标相同或近似的商标，也不能将与重某会社的“味千”注册商标相同或近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，使相关公众产生误认。刘某在重某会社取得“味千”注册商标之后于2010年9月13日才成立“南宁市吉野味千拉面馆”。刘某的“南宁市吉野味千拉面馆”向社会公众提供的服务与重某会社注册商标核准的服务为同类服务。从查明的情某看，刘某使用的“味千”文字与重某会社涉案注册商标的“味千”文字字形相同，所使用的图形标识与重某会社涉案注册商标中的图形部分存在的区别是细微的，整体高度相似，故认定刘某使用的“味千”文字及图形标识与重某会社的“味千”文字加图形注册商标构成近似。刘某在其经营场所和经营活动某突出使用与重某会社涉案注册商标“味千”相同的文字标识和相近似的图形标识，普通消费者施以一般的注意力，很难将两者区分开来，容易导致相关公众的误解，使消费者对于味千拉面馆的服务来源产生混淆，误以为刘某的味千拉面馆系经过重某会社授权经营的日式拉面餐饮服务。刘某的行为构成了对重某会社涉案注册商标专用权的侵害，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。但鉴于刘某已经拆除其经营场所招牌上的“味千”文字及图形标识，故无必要再判决刘某拆除在其店铺门头招牌使用“味千”文字及图形标识。
二、关于赔偿数额的确定问题。依据《中华人民共和国商标法》第某十六条第某款、第某款的规定，因重某会社未提供充分证据证明其因侵权所遭受损失或刘某侵权所获利益，故综合考量侵权时间、情某、后果、刘某的主观过错等因素，依法酌情某定刘某赔偿经济损失5万元。对于重某会社请求赔偿的过高部分，依法不予支持。
三、关于涉案“味千”文字加图形注册商标应否认定为驰名商标的问题。刘某的行为构成对重某会社的注册商标专用权的侵犯。但本案在对被诉侵权行为是否成立认定时，并不以“味千”商标是否驰名为事实依据。依照最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第某条第某款第（一）项“在下列民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查：（一）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据”的规定，对重某会社的“味千”文字加图形注册商标是否为驰名商标的事实不予审查。对重某会社主张涉案“味千”文字加图形商标应认定为驰名商标的请求不予支持。
依照《中华人民共和国商标法》第某条第某款、第某条第某款、第某十二条第（一）项、第（五）项、第某十六条第某款、第某款，最高人民法院法释〔2002〕X号《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第某条第（一）项、第某、第某六条第某款、第某款、第某十一条第某款、第某十三条、最高人民法院法释[2009]X号《关于审理驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第某条第某款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第某百三十条之规定，判决：一、刘某于本判决生效之日起立即停止侵犯重某产业株式会社的第（略）号“味千”注册商标专用权的行为，即停止在经营活动某所使用的菜单、充值卡、点某等服务用品上使用与重某会社涉案注册商标“味千”相同的文字标识和相近似的图形标识。二、刘某于本判决生效之日起三十日内到工商管理部门办理字号变更手续，在其字号“南宁市吉野味千拉面馆”中去除“味千”字样；三、刘某赔偿重某产业株式会社经济损失5万元；四、驳回重某产业株式会社的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由重某会社负担460元，刘某负担1840元。
刘某不服一审判决，向本院上诉称：1、刘某登记的字号为南宁市吉野味干拉面馆，并不是南宁市吉野味千拉面馆，一审认定刘某为南宁市吉野味千拉面馆业主没有事实依据。2、刘某不是适格被告，其不是南宁市吉野味干拉面馆的实际经营者。南宁市吉野味干拉面馆原是刘某、谭某、罗某及姜欣怜四人合伙经营，但刘某、谭某、罗某三人已将股份转给了姜欣怜，南宁市吉野味干拉面馆的所有债权、债务由姜欣怜承担，与刘某无关。3、南宁市吉野味干拉面馆经营场所使用的文字及图形没有构成侵权，刘某的“吉野味干拉面馆”字样是整体使用，“味干”与“味千”在读音及字形上不一样，图形也与重某会社的商标有区别，近似度不高。4、重某会社的商标不是驰名商标，使用吉野味干拉面标识不会使相关公众产生误认。因此请求撤销一审判决，改判驳回重某会社的诉讼请求，诉讼费由重某会社负担。
重某会社答辩称：1、关于南宁市吉野味千拉面馆字号的问题，工商局的材料登记得很清楚，刘某的上诉理由完全不成立，且即使叫“吉野味干”也构成侵权。2、本案侵权成立且非常严重，实际上构成刑事范围。3、无论股权是否变化，南宁市吉野味千拉面馆是刘某开办的，刘某的行为均构成侵权，且工商登记材料看不出股权结构，不能产生对外效力。4、一审判决赔偿5万元过低，地点某远才没有上诉。请求驳回上诉，维持原判。
综合诉辩双方的意见，本院归纳本案的二审争议焦点某：1、刘某是否为本案一审适格被告2、南宁市吉野味干拉面馆使用的文字及图形标识是否构成对重某会社第（略）号“味千”文字加图形商标的侵权一审判决刘某承担的民事责任是否有事实和法律依据
二审期间，刘某提交证据一组，包括：刘某与谭某、罗某、姜欣怜的《投资合伙书》、《投资合伙补充协议》；刘某与罗某、姜欣怜的《投资合伙补充协议书》；谭某与姜欣怜的《股份转让协议》；刘某与姜欣怜《股份转让协议》；刘某给九一天地的函件，用以证明南宁市吉野味干拉面馆原为四人合伙，现刘某已将股份转让给姜欣怜，退出了南宁市吉野味干拉面馆的经营。
对以上证据，重某会社的质证意见为：1、这些协议书都是关于股权转让的，刘某本人在一审诉讼时，本来有机会抗辩，但经一审法院合法传唤未能到庭。由于刘某及其他合伙人未到庭参加诉讼，其无法认可以上协议中刘某签字的真实性。2、即使已经发生股权转让，但南宁市吉野味干拉面馆在工商登记的经营者为刘某，不知道是否变更为姜欣怜，如果有就提供证据，否则仍然由刘某承担责任。3、刘某一开始就侵权，即使现在转让了，也不能证明其主张。
对刘某提交的上述证据，本院的认证意见为：由于刘某及其主张的其他合伙人、股权受让人均没有到庭，故对以上《投资合伙书》、《股权转让协议》及函件中内容及签字的真实性均无法印证，且重某会社对该组证据的真实性也不予认可，因此对该组证据不予采信。
对一审查明的事实，刘某认为表述有错误，其字号应当为“南宁市吉野味干拉面馆”，在其经营场所的招牌、点某、客人结算单、充值卡及使用说明上并没有使用“味千”字样，而是“味干”字样。
经核实一审确认的证据，二审另查明：刘某经营的拉面馆的字号应为“南宁市吉野味干拉面馆”，但在其经营场所的招牌、充值卡上，其用红色美术字体表述的字样，很难令消费者区分是“味千”字样还是“味干”字样，且在储值业务交易凭证单和客人结算单上，明显使用“味千”字样。一审确定刘某经营的拉面馆的字号为“南宁市吉野味千拉面馆”有误，应当依法予以纠正。
除此，刘某对一审查明的其他事实没有异议。重某会社对一审查明的事实没有异议，也没有新证据提交，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：
一、关于刘某是否为本案一审适格被告的问题。根据《最高人民法院关于贯彻若干问题的意见》第41条的规定：“起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明某字号的户主”和《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第46条第1款的规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。”一审法院根据原告重某会社提交的南宁市工商行政管理局青秀分局飞凤工商行政管理所出具的《电脑咨询单》上记载的内容确定南宁市吉野味干拉面馆的经营者刘某为被告符合法律规定。且在一审诉讼时经法院传票合法传唤刘某没有到庭参加诉讼并就诉讼主体一事提出抗辩。至本案二审开庭时，经法庭询问，刘某的委托代理人确认南宁市吉野味干拉面馆目前的经营者仍是刘某，没有发生过变更，尽管刘某抗辩称南宁市吉野味干拉面馆为四人合伙且其已将股份转让出去，但其不能提供合法、有效的证据证实，因此刘某主张其不是本案一审适格被告没有事实和法律依据，本院依法不予支持。
二、关于南宁市吉野味干拉面馆使用的文字及图形标识是否构成对重某会社第（略）号“味千”文字加图形商标的侵权，一审判决刘某承担的民事责任是否有事实和法律依据的问题。
首先，重某会社依法取得了“味千”文字加图形注册商标，商标注册证为第（略）号，为服务商标。该商标在第42类核定服务项目上（包括临时流动某馆、咖某、自助餐厅、餐馆、自助餐馆、快餐部和酒吧间）对“味千”文字加图形注册商标享有专用权，依法受法律保护。
其次，我国商标法及商标法实施条例中有关商品商标的规定，也同样适用于服务商标。判断本案是否构成服务商标侵权，一要看南宁市吉野味干拉面馆是否在其服务场所使用了与重某会社第（略）号“味千”文字加图形注册商标相同或者近似的标识；二要看涉案服务类别与重某会社第（略）号注册商标核定使用的服务类别是否相同或类似。关于第某个方面：1、重某会社第（略）号“味千”注册商标为文字加图形商标。在文字的字体比对上，南宁市吉野味干拉面馆在其经营招牌、充值卡上用红色美术字体表述的字样，很难令消费者区分是“味千”字样还是“味干”字样，且在储值业务交易凭证单和客人结算单上，明显使用“味千”字样。在图形比对上，南宁市吉野味干拉面馆的对外经营招牌、充值卡及充值卡使用说明上的娃娃头图形在表情、动某、颜色配比上与重某会社的娃娃头图形高度近似，只是刘某使用图形上的娃娃头的发饰、衣服领口和袖口的扣子、碗口边的小装饰图案带字样及碗口上冒烟的形状略微不同。2、在企业名称上，尽管南宁市吉野味干拉面馆在工商登记注册的字号为“味干”字样，与“味千”读音不同，但是由于汉字笔画的特殊性，“千”与“干”字的结构是高度相似的，极易导致消费者混淆。关于第某个方面：南宁市吉野味干拉面馆与重某会社“味千”文字加图形注册商标核定的服务为类似服务。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第某一条第某款的规定，类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的服务。重某会社注册登记“味千”文字加图形商标核定使用在临时流动某馆、咖某、自助餐厅、餐馆等服务项目上，南宁市吉野味干拉面馆的经营范围为中式餐馆，二者在服务目的、内容、对象上是相同的。且由于重某会社的“味千”文字加图形商标在餐饮业有一定的市场知名度，一般消费者无法将南宁市吉野味干拉面馆使用的服务文字和图形标识与重某会社的“味千”文字加图形注册商标进行准确区分，导致消费者误认为南宁市吉野味干拉面馆的服务就是重某会社所开办餐馆的服务或者认为其来源与重某会社存在特定的联系。因此，根据《中华人民共和国商标法》第某十二条第（一）项的规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”和最高人民法院法释〔2002〕X号《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第某条第（一）项的规定：“下列行为属于商标法第某十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”，南宁市吉野味干拉面馆在经营场所使用的文字及图形标识已构成对重某会社第（略）号“味千”文字加图形商标的侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事法律责任。刘某主张南宁市吉野味干拉面馆使用“味干”字样与重某会社的“味千”文字加图形注册商标在读音、字形上有区别因此不构成侵权、不会使相关公众产生误认的上诉理由不能成立。
最后，根据《中华人民共和国商标法》第某十六条第某、二款之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权所支出的合理开支；侵权人因侵权所得利益或被侵权人因侵权所受到的损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情某给予50万元以下的赔偿。重某会社在一审要求刘某赔偿经济损失10万元,因重某会社未提供充分证据证明其因侵权所遭受损失或刘某侵权所获利益，故一审法院综合考量侵权时间、情某、后果、刘某的主观过错依法酌情某决刘某赔偿经济损失5万元合理有据，符合我区的经济发展状况和群众消费水平，应当予以维持。
综上，刘某的上诉请求没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。一审法院判决驳回刘某的诉讼请求程序得当、证据充分、适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元（刘某已预交），由刘某负担。
本判决为终审判决。
审判长韦晓云
代理审判员周琳
代理审判员张捷
二○一一年十一月十五日
书记员陆鹏宇
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