申诉人（一审原某、二审上诉人）：中国建筑第某工程局第某建筑公司。住所地：青岛高科技工业园香港东路X号。
法定代表人：马某，该公司经理。
委托代理人：刘云龙，北京市天驰律师事务所律师。
委托代理人：赵某峰，北京市天驰律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：大连市邮政局。住所地：辽宁省大连市X区中山广场X号。
负责人：宋某，该局局长。
委托代理人：王恩群，辽宁恒信律师事务所律师。
委托代理人：赵某，辽宁恒信律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）辽宁省通信公司大连市分公司。住所地：辽宁省大连市X区X路X号。
负责人：陈某，该公司总经理。
委托代理人：王帅，系辽宁兴中律师事务所律师。
委托代理人：郭某乙，该公司职工。
被申诉人（一审第某人、二审上诉人）沈阳海鸟装饰工程有限公司。住所地：沈阳市X区X街X号。
法定代表人：牟某，该公司董事长。
委托代理人：刘爽，辽宁万嘉律师事务所律师。
中国建筑第某工程局第某建筑公司（以下简称中建八局）与大连市邮政局（以下简称邮政局）、辽宁省通信公司大连市分公司（以下简称电信公司）、沈阳海鸟装饰工程有限公司（以下简称海鸟公司）建设工程合同纠纷一案，大连市中级人民法院于2002年8月22日作出（2000）大民房初字第X号民事判决，中建八局和海鸟公司不服，向本院提出上诉。本院于2003年5月12日作出（2003）辽民一终字第X号民事裁定，将本案发回大连市中级人民法院重审。大连市中级人民法院于2004年3月2日作出（2003）大民房初重字第X号民事判决，中建八局与海鸟公司不服，向本院提出上诉。本院于2005年12月23日作出（2004）辽民一房终字第X号民事判决，该判决发生法律效力。中建八局不服，向最高人民法院提出再审申请。最高人民法院于2010年12月27日作出（2010）民监字第X号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成由审判员杜刚担任审判长，审判员张颂秋、代理审判员赵某娇组成的合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人中建八局的委托代理人赵某峰、刘云龙，被申诉人邮政局的委托代理人王恩群、赵某，被申诉人电信公司的委托代理人王帅，被申诉人海鸟公司的委托代理人刘爽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中建八局起诉称：1994年，中建八局与大连市邮电局签订了建筑工程施工合同，大连市邮电局将其位于大连市X区X路西岗邮政大厦工程发包给某建八局施工。施工过程中，中建八局克服了大连市邮电局工程款严重不足的困难，尽力保证施工进度，至1997年7月20日工程主体框架全部完工。中建八局已完工程价值35,965,570元，大连市邮电局至今仅支付13,170,665.39元，拖欠工程款22,794,904.61元。大连市邮电局后分立为邮政局和电信公司。请求判令此两被告偿付工程款并支付违约金8,426,087.43元，关于海鸟公司是否应作为本案被告，请求法院裁决。
邮政局答辩称：本案所涉及西岗邮政大厦工程项目已于1995年6月26日通过联建协议合法转让给某鸟公司。此后，因该工程所发生的工程款均应由海鸟公司承担，与邮政局无关。海鸟公司根据联建协议已向大连市邮电局支付了前期工程投入款1,000万元。其中600万人民币，400万由海鸟公司为邮政局一至四楼装修费抵顶。联建协议约定西岗邮政大厦全部工程款由海鸟公司承担，海鸟公司已依约向中建八局支付过工程款，也提供过工程材料。联建协议还约定由海鸟公司委托施工监理单位，因大连市邮电局已委托邮电监理公司对该工程项目监理。海鸟公司接手西岗邮电大厦后一直委托邮电监理公司继续监理。联建协议约定海鸟公司与中建八局另行签订施工合同，海鸟公司虽未与中建八局签订书面施工合同，但事实上与中建八局的施工关系是成立的，海鸟公司董事长牟某的证言足以说明这一事实。
电信公司答辩称：同意邮政局的答辩意见。同时，电信公司不应作为本案被告，西岗邮政大厦已划分给某政局，邮政局对其享有产权，权利义务应由邮政局承担。
海鸟公司答辩称：应撤销海鸟公司为本案被告。理由如下：（1）中建八局与大连市邮电局是西岗邮政大厦建筑工程合同的当事人，本案的诉讼依该合同而存在，海鸟公司与中建八局无任何合同关系，中建八局未起诉海鸟公司，邮政局请求将海鸟公司追加为本案被告并请求判决海鸟公司偿付中建八局工程款与事实和法律相悖。（2）海鸟公司与大连通信房屋开发公司（以下简称通信开发公司）签订的联建协议与本案的建筑工程施工合同是两个不同性质的合同，属于不同的法律关系和结算关系。海鸟公司已向通信开发公司履行了联建协议的付款义务，不可能再与一个与海鸟公司毫无关系的中建八局结算工程款。海鸟公司取得的西岗邮政大厦框架是根据联建协议约定的权利义务从通信开发公司取得的，联建协议签订后，海鸟公司向通信开发公司提供了后期全部工程建材，提供了四层群楼（包括地下室）总造价2,685万元的室内外高档装修及办公设施。海鸟公司以上付出已超过联建协议规定的义务。通讯开发公司没有将海鸟公司所付费用折抵工程款付给某建八局是造成本案施工合同纠纷的主要原某，与海鸟公司无关。（3）海鸟公司从未与中建八局结算过工程款。所提供的354万余元建材亦是根据联建协议提供给某连市邮电局，大连市邮电局作为自己的材料提供给某建八局。海鸟公司完成了中建八局未完的全部工程，在海鸟公司施工过程中，大连市邮电局作为建设方办理各种手续。如邮政局认为海鸟公司在履行联建协议中有未尽义务，应另案起诉。
大连市中级人民法院（2003）大民房初重字第X号民事判决一审查明：1994年中建八局与大连市邮电局签订了《建设工程施工合同》，合同约定由中建八局为大连市邮电局建设西岗邮政大厦。合同主要内容包括：工程地点在西岗区X路；工程项目为土建、给某、采暖、消防、照明、电力；开工日期为1994年11月8日，竣工日期为1996年5月1日；工程价款1,054万元（最后以建行审定为准）；大连市邮电局负责提供五大材，特殊情况可委托中建八局提供材料。除另有规定外，其他材料均由中建八局提供；结算方式为竣工报告批准后以转账方式一次性结算。中建八局提供结算报告的时间是竣工后10日内，大连市邮电局接到报告后15日内审核完毕。合同还约定了其他相关条款。合同签订后，中建八局于1994年11月进场施工。1995年11月16日，西岗邮政大厦整体框架封顶后，中建八局停工并撤出该项工程建设，海鸟公司完成了后期的全部工程。经大连市中级人民法院委托鉴定，中建八局所施工的西岗邮政大厦工程造价为32,546,095元。大连市邮电局已付工程款8,979,822.85元，海鸟公司支付65万元，提供建材3,540,842.5元。中建八局已得工程款总计13,170,665.39元。
另查明，1995年6月26日，大连市邮电局委托通信开发公司与以牟某代表的日本国际兴业株式会社和海鸟公司签订了联建西岗邮政大厦协议。协议主要内容包括：一、工程手续由大连市邮电局办理，海鸟公司和日本国际兴业株式会社配合；二、工程全部费用由海鸟公司和日本国际兴业株式会社承担。前期已支付的费用由海鸟公司和日本国际兴业株式会社向大连市邮电局偿付1000万元。三、建筑安装费、配套费由海鸟公司和日本国际兴业株式会社直接支付；四、楼层分配方案；五、施工合同由海鸟公司和日本国际兴业株式会社与施工单位另签，此协议签订后，海鸟公司向大连市邮电局付款600万元，为中建八局施工付款65万元，为中建八局提供建材总计3,540,842.5元。中建八局撤离施工后，海鸟公司完成了大厦余下全部工程。西岗邮政大厦交付使用后，海鸟公司依联建协议约定取得了该大厦地下一层部分、地下二层、地上一层部分、五至二十七层，共23,800.65平方米的产权，邮政局取得了其余3,872.1平方米产权。
还查明：海鸟公司是中外合资企业，日本国际兴业株式会社是该公司的外方投资者。1998年9月，大连市邮电局分立为邮政局和电信公司，分立后，西岗邮政大厦划归邮政局所有。
该判决认为，中建八局与大连市邮电局签订的建设西岗邮政大厦施工合同合法有效，合同当事人均应遵照诚实信用原某，全面履行各自的权利和义务。中建八局施工至大厦全部框架封顶后撤出施工，该合同已实际终止履行。中建八局已履行的工程量经大连市中级人民法院委托司法鉴定造价为32,546,095元，中建八局已收回工程款总计13,170,665.39元。中建八局要求给某尚欠工程款的请求，予以支持。但中建八局未完成合同约定全部施工项目，要求给某违约金的诉讼请求没有依据，不应支持。海鸟公司作为本案有利害关系的诉讼第某人，其与大连市邮电局签订的联建协议是双方当事人在自愿、平等基础上的真实意思表示，且不违反法律规定。虽然中建八局与海鸟公司没有签订书面的施工合同，但中建八局自该联建协议签订后即直接从海鸟公司接受施工用材和工程款，说明中建八局对联建协议关于由海鸟公司直接结算工程款的约定是明知和认可的。中建八局与海鸟公司已形成了事实上的施工合同关系。现海鸟公司已按联建协议全部取得了约定取得的房屋产权，是中建八局施工成果的受益人，理应向中建八局支付尚余工程款。其拒绝支付，有悖诚信和公平原某。中建八局诉讼分立后的邮政局和电信公司给某工程款的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第某条、第某、第某十四条第某款、第某十条第某款、第某十八的规定，判决：一、海鸟公司于本判决生效后十日内给某中建八局工程款19,375,429.61元，并自2000年4月26日起至款付清止，按中国人民银行规定的金融机构同期计收逾期贷款利率付欠款利息；二、驳回中建八局的其他诉讼请求。案件受理费371,880元，鉴定费10万元，总计471,880元。由中建八局承担67,188元，由海鸟公司承担40万元。
中建八局、海鸟公司不服一审判决，向本院提出上诉。
中建八局上诉称：（1）中建八局要求邮政局及通信公司承担偿付工程款义务，事实清楚，证据确实充分，与海鸟公司无任何关系。（2）一审判决关于大连市邮电局委托通讯开发公司与海鸟公司签订的联建协议是名为联建实为项目转让的认定与事实不符，一审判决混淆了项目联建与项目转让两种不同法律关系的区别，事实上，理应依法判令联建各方对所欠中建八局的工程款承担连带清偿责任。请求依法改判。
海鸟公司上诉称：（1）本案的原某是中建八局、被告是邮政局和电信公司。由于中建八局告的不是海鸟公司，海鸟公司没有被起诉而受到判决，显然是违法判决。（2）判决中认定“大连市邮电局将其在西岗邮政大厦工程上的权利、义务转让给某鸟公司”，此认定与事实不符。（3）判决中关于“中建八局接受了海鸟公司的工程款及材料款而未提出异议，其主张海鸟公司是代大连市邮电局付款无证据证明”的理由与事实不符。（4）海鸟公司与通信开发公司签订的联建协议书和中建八局与大连市邮电局签订的建设施工合同是性质完全不同的合同，海鸟公司已经履行了应尽的义务，不应再向另一法律关系中的中建八局支付工程款。请求二审法院依法改判。
邮政局答辩称：（1）根据联建协议及中建八局给某鸟公司开具过发票，他们双方之间已经形成了事实上的工程承包关系。（2）根据联建协议，海鸟公司应与中建八局另签施工合同，双方没有另签合同，原某在于取费标准意见不一致，并不能因未另签合同而影响事实上施工关系的成立。（3）海鸟公司董事长牟某的调查笔录、海鸟公司将未完成部分工程发包给某宁省第某建筑工程公司施工的行为、中建八局直接给某鸟公司开具发票、中建八局与海鸟公司共同到建行审核四层以下工程预算等事实均证实海鸟公司与中建八局存在事实上的施工合同关系。故请求二审法院驳回上诉，维持原某。
电信公司未作书面答辩，其当庭同意邮政局的答辩意见。
本院（2004）辽民一房终字第X号民事判决二审认定原某认定事实属实，予以确认。
该判决认为，中建八局与大连邮电局签订的施工合同，海鸟公司与大连市邮电局签订联建议均系自愿签订，不违反法律及行政法规的强制性规定，一审法院认为两份协议均合法有效并无不当。但从海鸟公司与大连市邮电局签订的联建协议的内容上看，是名为联建实为转让协议，根据该协议大连市邮电局已将施工合同中的权利义务转让给某鸟公司。关于中建八局上诉称，邮政局及电信公司应承担偿付工程款义务一节，根据海鸟公司与大连市邮电局签订的联建协议的约定，应当由海鸟公司承担给某工程款的义务，在原某同权利义务已转让的情况下，再让大连市邮电局承担给某后期工程款义务无事实及法律依据。原某法院已查明海鸟公司为中建八局支付工程款65万元，且中建八局记账凭证（发票底联）证明中建八局与海鸟公司之间存在直接结算给某关系，证明海鸟公司为履行联建协议与中建八局存在事实上的合同关系，故中建八局该项上诉理由不成立。关于中建八局上诉所称原某决既然已经认定海鸟公司与大连市邮电局签订了联建协议有效，那么作为联建主体双方的大连市邮电局和海鸟公司均应承担向中建八局支付工程款连带法律责任一节，经查，原某判决认定联建协议不准确，应定名为联建实为转让协议，海鸟公司已按其协议取得了约定应取得的房屋产权，是施工成果的实际受益人，原某判令海鸟公司支付尚欠工程款并无不当，此项上诉理由亦不成立。
关于海鸟公司上诉所称本案的原某是中建八局、被告是邮政局和电信公司。海鸟公司没有被起诉而受到判决，是违法判决一节。经查，海鸟公司与本案处理结果有法律上的利害关系，原某法院根据邮政局的申请，追加海鸟公司为第某人参加诉讼符合民事诉讼法的规定，此上诉理由不成立。关于海鸟公司上诉称原某判决中认定“大连市X区邮政大厦工程上权利、义务转让给某鸟公司”与事实不符一节，经查，海鸟公司与大连市邮电局双方签订的联建协议书中明确约定，工程全部费用均由海鸟公司承担，已施工发生工程费用海鸟公司补偿给某连市邮电局，施工合同由海鸟公司与施工单位另签。根据该协议可以认定工程中的权利义务已由大连市邮电局转给某海鸟公司。海鸟公司董事长牟某曾证实，由海鸟公司负责四层以上工程，并与中建八局直接结算，只是因为工程款的取费问题与中建八局没有达成一致意见，而未能重新签订施工合同，但中建八局继续履行了施工义务，海鸟公司应按联建协议约定给某工程款，原某认定与事实相符，故海鸟公司此项上诉理由不成立。关于海鸟公司上诉称判决中“中建八局接受了海鸟公司的工程款及材料款而未提出异议，其主张海鸟公司是代大连市邮电局付款无证据证明”的说法与事实不符一节，经查，根据海鸟公司与大连市邮电局的联建协议，工程款应由海鸟公司支付，事实上海鸟公司确实向中建八局支付了部分工程款及工程材料，并且中建八局记账凭证，证明了中建八局与海鸟公司之间存在直接结算关系。无论海鸟公司给某工程款及供应工程材料是否经过大连市邮政局转手，根据联建协议，都可以认定海鸟公司与中建八局存在事实上的施工合同关系，故海鸟公司此项上诉理由不成立。关于海鸟公司上诉称海鸟公司与通信开发公司签订的联建协议和中建八局与大连市邮电局签订的建设施工合同是性质完全不同的合同，海鸟公司已经履行了应尽的义务，不应再向另一法律关系中的中建八局支付工程款一节，经查，联建协议与施工合同虽然是两个不同的合同，但是两个合同在内容上有联系，联建协议实为转让协议，在联建协议中已明确约定，工程全部费用应当由海鸟公司承担，那么海鸟公司应承担给某中建八局工程款的义务，故海鸟公司称已履行了应尽义务，没有事实依据，此项上诉理由亦不成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条一款（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原某。案件受理费123,960元，由中建四公司负担61,980元，由海鸟公司负担61,980元。
中建八局申诉称：1、邮政局和电信公司是《建设工程施工合同》约定的工程款付款义务人，应当履行给某工程款的合同义务。2、原某、二审判决认定中建八局与海鸟公司形成事实上的建筑工程施工合同关系，违背事实、违反证据规则，应予纠正。3、海鸟公司与大连市邮电局之间签订的《联建协议》没有变更《建设工程施工合同》的法律效力。《联建协议》是私下签订的，没有履行任何申报、审批手续，是非法的合同行为。4、在西岗邮政大厦交付使用后，海鸟公司依《联建协议》约定取得了该大厦地下一层、地下二层、地上一层、五至二十七层的产权，作为中建八局施工成果的受益人，海鸟公司应对给某工程款承担连带责任。
邮政局答辩意见：联建并非是一种法律概念，联建的方式有很多种，应当根据协议确定其性质。海鸟公司取代大连市邮电局成为项目单位。本案大连市邮电局与中建八局签订的施工合同是基于项目签订的，项目本身已经转让，大连市邮电局已没有相关身份，所以施工合同项下的权利义务已一并转让给某鸟公司。在实际履行过程中，中建八局与海鸟公司存在事实上的结算关系，及其它的大量证据可以证明，中建八局对大连市邮电局的项目转让及事实是明知的，也是同意的。中建八局与海鸟公司形成事实上的施工关系。大连市邮电局在其中也并未获益。大连市邮电局与海鸟公司并不是合伙或联建关系，故不应该承担连带责任。中建八局无权要求邮政局承担工程款。
电信公司答辩意见：同意邮政局的答辩意见。此外，1998年根据国家关于邮电分营的决定，大连市邮电局分立为邮政局和电信公司。包括与案涉工程相同的邮政业务及资产均由分立后的邮政局承担，包括中建八局在内的单位对此都是非常清楚的，因此，电信公司不应对案涉工程款承担责任。
海鸟公司答辩意见：1、海鸟公司与大连邮电局之间的联建协议是有效的并非是项目转让。从双方履行合同的情况来看，完全符合联建的法律特征，且《联建协议》第某条三款约定双方共同现场组成联建办公室等非常明显的联建关系；2、海鸟公司与大连市邮电局之间《联建协议》，海鸟公司完全履行了该协议中的义务，且海鸟公司是在承担了产权市场对价的情况下才拥有诉争工程的部分产权。3、海鸟公司与中建八局没有任何法律关系，本不应当成为本案的被告，更不应当承担给某义务。
本院再审对原某查明的事实予以确认。
再审另查明，原某中邮政局提供了1994年3月14日大连市邮电局与大连万达集团股份有限公司签订《合同书》约定:1、甲方(大连万达集团股份有限公司)同意在新开路规划小区X号招商地块南侧提供2856平方米净地(含原某岗邮电局650平方米的建设用地)作为乙方(大连市邮电局)建设业务楼用地。2、乙方同意规划小区内的全部通迅光缆的敷设工程由乙方负责施工，并保证于1995年3月前敷设到规划小区内每栋楼前，于1995年6月前敷设到各招商公建楼前红线处，达到通话条件。3、双方同意甲方土地出让费用和乙方光缆敷设电话安装工程的所需费用都不用交对方，相互抵消。4、甲方提供给某方的建筑用地属于市政府收取的土地出让金减免及土地证等手续由乙方自行办理。
再审还查明，海鸟公司的法定代表人牟某证实：“因八局工程款及取费标准不合理，双方意见不一，故未签合同”；“双方研究了几个月，最终也未能确认”。中建八局驻案涉工地的工程队长郁维江证实，中建八局知道四层以上由海鸟公司负责，工程款由海鸟公司付。二人的证言可以证明中建八局同意施工合同转让，案涉工程施工合同权利义务相对人已实际变更的事实。
再审又查明，中建八局派人到中国建设银行大连市分行造价咨询中心参与审核四层以下工程预算。
再审又查明，2011年3月25日，大连市国土资源和房屋局下发《会议纪要》，载明：按照大政地城字[1995]x号土地批复和土地出让合同的约定，在邮政局补缴剩余50%未缴纳的土出让金191.1万元后，给某自用房屋分摊的339.5平方米用地办理土地变更登记，不再下达土地批复，不收取违约金。邮政局据此《会议纪要》于2011年4月办理了339.5平方米的土地使用证。
上述事实，有《合同书》、牟某、郁维江的证词、大连市国土资源和房屋局的《会议纪要》、《土地证》等证据在卷佐证，并经质证，足资认定。
本院再审认为，大连市邮电局分别与中建八局及海鸟公司签订的《建设工程施工合同》和《联建协议》合法有效。本案的争议焦点是诉争施工合同权利义务的建设方是否已由大连市邮电局转移至海鸟公司。
从案涉合同内容、施工变化及履行情况看，可以认定大连市邮电局已将其与中建八局所签订的《建设工程施工合同》的大部分权利义务转让给某海鸟公司。首先，《建设工程施工合同》主要条款已为实际履行的变化取代。在中建八局开始施工时，西岗邮政大厦工程设计已由X层变更为X层，建筑面积由6,800平方米变更为27,600平方米，施工合同中约定的施工期间、工程进度、工程款支付、违约责任等重要内容都已与实际施工情况大不相同，当事人实际履行的已不是原某工合同。其次，《联建协议》中约定海鸟公司得到西岗邮政大厦23,800平方米大厦建筑面积，由海鸟公司支付全部工程款，海鸟公司重新与中建八局签订施工合同，海鸟公司重新委托监理公司等。这些内容表明大连市邮电局已将西岗邮政大厦的大部分建筑的权利义务转让给某海鸟公司。再次，大连市邮电局、海鸟公司与中建八局间实际履行行为证明施工合同权利义务已发生了转移。《联建协议》签订后，海鸟公司购买了建材交付给某建八局，加上付给某建八局的工程款，总计约1140万元。中建八局给某鸟公司开具了部分发票。而大连市邮电局没有再单独向中建八局支付工程款。海鸟公司法定代表人牟某和中建八局负责涉案工程施工的工程队长郁维江的证词也证明大连市邮电局、海鸟公司、中建八局已就邮电大厦权利义务转让达成合意，且实际履行。故海鸟公司已经作为中建八局施工项目的合同权利义务相对人，海鸟公司应当承担给某施工价款的义务。
从当事人权利义务对等的原某要求看，大连市邮电局不应再承担责任。海鸟公司根据《联建协议》获得了西岗邮电大厦约86%的建筑面积，中建八局为此垫付了资金，付出了劳动，海鸟公司获得了中建八局的劳动成果，海鸟公司应当向中建八局支付相应的工程款。大连市邮电局为建设西岗邮政大厦，从大连万达集团股份有限公司取得建设用地后，先后付出了382.2万元土地出让金，又为大连万达集团股份有限公司开发的新开路小区建设通讯光缆敷设工程支付了价款，大连市邮电局还支付了50万元建筑设计费及其他相关前期费用。在联建协议签订前，大连市邮电局还向中建八局支付170万元的工程款。以上合计，大连市邮电局的付出与所得基本一致，大连市邮电局再承担其余近两千万的工程款，超出了大连市邮电局的所得，显失公平。
综上，原某认定应由海鸟公司承担付款义务正确。中建八局的申诉理由没有事实和法律依据，不能支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条一款（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2004）辽民一房终字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长杜刚
审判员张颂秋
代理审判员赵某娇
二0一一年十月九日
书记员刘显辉
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