山东省济南市中级人民法院
民事判决书
(2002)济民三终字第X号
上诉人(原审被告)济宁东丽针织服装有限责任公司，住所地济宁市X路X号。
法定代表人陈某某，该公司总经理。
委托代理人田素东，山东文思达律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)济南元首针织股份有限公司，住所地济南市天桥区X街X号。
法定代表人邹某某，该公司董事长。
委托代理人唐兴振，山东天乙律师事务所律师。
委托代理人王德云，山东天乙律师事务所律师。
原审被告山东东丽针织厂(集团)，住所地济宁市X路X号。
法定代表人陈某某，该厂(集团)总经理。
上诉人济宁东丽针织服装有限责任公司(以下简称东丽公司)因与济南元首针织股份有限公司(以下简称元首公司)、山东东丽针织厂(集团)(以下简称东丽集团)不正当竞争纠纷一案，不服济南市历下区人民法院(2001)历民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：元首公司系国内纺织行业一名牌企业，主要销售“元首”牌系列针织产品。1999年8月28日，元首公司与江苏省嘉和广告有限公司济南分公司(以下简称嘉和公司)签订了合同，委托嘉和公司对元首公司提供的产品进行着装设计并拍照。双方约定元首公司向嘉和公司支付设计、拍照费用总计11.86万元，拍照的作品版权属元首公司，底片于款项付清之日起交付。双方履行合同后，元首公司从其享有版权的摄影作品中选取76幅照片，编辑成24页的“元首”牌针织系列产品的宣传画册。2001年1月，元首公司在浏览上海联迅科技信息技术公司(以下简称联迅公司)开办的“中华纺织网”时，在网址为//www.（略）.com的网站上，发现东丽公司、东丽集团盗用元首公司上述宣传画册中的29幅照片制作成网页，宣传“东丽”牌针织产品。元首公司支付到北京、上海、济宁等地咨询、调查的差旅费、住宿费等共计7691元；支付律师代理费5万元；特快专递邮件费、交通费200元；公证保全被控侵权网站资料费2000元。
原审法院另认定：东丽公司与联迅公司于2000年9月7日签订了一份为期一年的《中华纺织网信息发布合同书》。合同约定：由联迅公司为东丽公司组建国际互联网站点，并为其制作16个——20个网页，包括公司介绍、商品情况、联系方式等内容的中英文两个版本。东丽公司对所注册的域名和网站在交纳所需全部费用后拥有所有权。联迅公司在互联网上定期向国内外的东丽公司目标客户发送产品信息，并为东丽公司积极寻找国内外的客户。联迅公司负责将东丽公司在中华纺织网发布的信息转发到全球近百个纺织网站点上。合同签订后，东丽公司向联迅公司提供了元首公司产品宣传画册中的图片，以制作网页并作为自己的产品图片在互联网上进行宣传。东丽公司因此在产品销售、建立客户等方面获得了利益。诉讼中，联迅公司于2001年4月在得知东丽公司侵权的情况下，在网站上终止了侵权行为，并主动与元首公司协商自行和解，元首公司为此撤回了对联迅公司的起诉。
原审法院认为：东丽公司为树立企业形象，提高公司知名度，在未经元首公司同意的情况下使用元首公司享有版权的近30幅图片，其行为严重侵犯了元首公司的著作权。同时，元首公司与东丽公司系省内生产针织品的同类企业，在行业竞争中盗用元首公司产品宣传图片当作自己产品的图片并在互联网上传播，构成虚假宣传，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，是一种严重的不正当竞争行为。对元首公司要求东丽公司停止侵害、赔礼道歉、赔偿经济损失的请求，理由正当，要求合法，应予支持。东丽集团辩称其不应作为本案的被告，因该侵权行为系东丽公司所为，符合查明的事实，予以支持。依照《中华人民共和国著作权法》第四十五条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、东丽公司以书面形式向元首公司赔礼道歉(其内容经法院审查后)，于判决书生效之日起10日内提出；二、东丽公司赔偿元首公司40万元，于判决书生效之日起10日内付清；三、驳回元首公司对东丽集团的诉讼请求。案件受理费（略）元，由元首公司负担1782元，由东丽公司负担（略）元。
东丽公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审法院判决，发回重审或依法改判。针对其上诉，元首公司进行了答辩。双方均未提供新证据。
东丽公司的上诉和元首公司的答辩对一审判决的下列事实认定未提异议，本院予以确认。(1)元首公司与嘉和公司签订设计、拍照合同的内容及合同履行情况。(2)东丽公司与联迅公司签订《中华纺织网信息发布合同书》内容及合同履行情况。
东丽公司的上诉和元首公司的答辩有三项争议，本院将争议内容及本院对其争议的认定分别陈某如下。
一、东丽公司是否有侵权过错，是否应承担全部责任
东丽公司上诉称：一审法院认定联迅公司为东丽公司制作网页所使用的图片是东丽公司提供，是错误的，因为其作出该认定所依据的两份证据不具有证明力。这两份证据分别是：(1)联迅公司制作网页所使用图片的复印件；(2)联迅公司的证言，内容是这些图片是东丽公司提供的。证据(1)是复印件，不具有证明效力。另外，元首公司已撤回对联迅公司的起诉，二者已具有利益的一致性，其提供的证据材料不具有证明力。东丽公司向联迅公司提供的是自己公司的产品宣传图片，不是元首公司的产品宣传图片。制作网页的是联迅公司，其完全有可能从一般途径获得元首公司的产品宣传图片。东丽公司发现联迅公司使用元首公司的产品宣传图片后，对联迅公司提出了更换要求，但联迅公司拒不更换。因此，东丽公司没有过错，不应承担侵权责任，联迅公司有过错，应承担侵权责任。退一步讲，即使东丽公司与联迅公司的行为构成侵权，也应双方共同赔偿，不能由东丽公司一方承担所有责任。
元首公司答辩称：图片是东丽公司提供给联迅公司的，联迅公司提供的图片复印件及证言具有证明力。即使图片不是东丽公司提供，东丽公司作为涉案网站和网页的制作委托人和所有人，对联迅公司制作宣传网页有审查义务，而其显然没有尽到这种义务。因此，东丽公司仍有过错，应承担侵权责任
本院认为：根据民事诉讼法第六十八条第一款的规定，证据应当提交原件或原物，提交原件或原物确有困难的，可以提交复制品。本案中，联迅公司能够提供制作网页所使用图片的原件，不属于提交原件确有困难的情况。同时，元首公司因与联迅公司达成了和解协议而撤销了对联迅公司的起诉，而东丽公司又主张联迅公司侵权，因此，联迅公司与元首公司对诉讼结果已具有了一致的追求和相同的诉讼立场，其提供图片复印件及证言实际是对元首公司和自身共同的诉讼利益作证明，与东丽公司具有明显的利害关系，其出具的图片复印件及证言在没有其他证据相印证的情况下，不能作为本案的证据，一审法院仅依据此证据即认定涉案图片是东丽公司所提供是不适当的。但是，本院认为，涉案图片是否由东丽公司提供，并不影响东丽公司侵权行为的构成。图片如系东丽公司提供，东丽公司显然具有侵权故意；图片如非东丽公司提供，依东丽公司所讲，系联迅公司从一般途径获得，则联迅公司明知是他人产品的宣传图片而予以使用，无疑具有侵权故意，东丽公司作为委托方，对网页的形式和内容具有最后审定权，其明知联迅公司选用的产品宣传图片并非本公司的图片，而认可其将图片制作在互联网页上，以本公司产品的名义加以宣传，同样具有侵权过错，应当承担侵权责任。本院认为，即使联迅公司明知是他人产品的宣传图片而予以使用，双方对元首公司构成侵权，依照《中华人民共和国广告法》的规定，双方应承担连带责任。在连带之债中，每一债务人均负有履行全部债务的义务，当债权人对连带债务人中的一人或数人就债务的全部为请求时，被请求的债务人不得以其内部应承担的份额为由提出抗辩。本案中，即使东丽公司与联迅公司构成共同侵权，原审元首公司仅选择其中一方———东丽公司，追究侵权责任，要求其为全部给付，符合法律规定，本院予以认可。东丽公司可在承担全部赔偿责任后，就其认为超出应承担的赔偿部分，举出相关证据，另行起诉，向其他连带责任人求偿。本案元首公司与联迅公司达成和解协议，撤销对联迅公司起诉的行为，不影响东丽公司向其他连带责任人行使求偿权。
二、东丽公司的行为是否构成不正当竞争
东丽公司上诉称：涉案网页中的产品照片并无元首针织的标志，浏览网页的公众不会将东丽产品误认为是元首的产品，其行为不是《反不正当竞争法》第九条所规定的虚假宣传行为。
元首公司答辩称：上诉人以他人的产品宣传图片作为自己产品的宣传图片，在互联网上广泛宣传自己的产品，符合《反不正当竞争法》第九条的虚假宣传行为。
本院认为：根据《反不正当竞争法》第二条和第九条的规定，构成广告中的不正当竞争行为须具备四个要件。第一，行为人主观上有过错。本案中，通过对双方当事人第一项争议的分析认定可知，东丽公司用元首公司的产品宣传图片作为自己产品的宣传图片，在互联网上广泛宣传自己的产品，主观有过错。第二，行为是发生在市场经济中的竞争行为，即行为人的行为是以市场竞争为目的，是针对有竞争利害关系者的行为。本案中，东丽公司与元首公司都是从事针织服装生产经营的企业，具有竞争利害关系。东丽公司有自己的产品宣传图片却不使用，而使用“元首”系列针织产品宣传图片宣传自己的产品，目的是使网页浏览者相信其产品与网页图片所示一样精美，从而提高自己产品的市场占有率，具有竞争目的。第三，实施了引人误解的虚假宣传行为。根据《反不正当竞争法》第九条第一款的规定，“引人误解的虚假宣传”是指广告宣传不符合事实真相，使社会公众对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等方面产生误解，而这种误解使具有竞争利害关系的诚实经营者处于不利地位而使自己处于有利地位，其手段具有违法性和反道德性。本案中，东丽公司将制作精致的“元首”系列针织产品宣传图片，作为自己产品的图片，宣传自己的产品，实际上是隐瞒了图片中产品的真正生产者，也隐瞒了自己产品的真相，将他人的产品宣传为自己的产品，违反了诚实信用的法律原则和公认的商业道德。虽然图片中的产品无元首的标志，不会使浏览网页的公众将照片中的产品误认为是元首的产品。但是，会使网页浏览者将照片中的产品认为是东丽的产品，将东丽产品的质量、成分、式样等认为与图片所示产品的质量、成分、式样等同。这种认识实际是对东丽产品的质量、成分、式样等的误解。其行为显然构成了引人误解的虚假宣传。第四，行为人的行为直接或间接地侵害了竞争对手的合法权益，给其造成了损失。本案中，图片的直观效果是东丽公司网页宣传的核心，是影响消费者是否购买的关键因素。事实上，网络消费者正是基于图片所示的信息而发生购买行为或购买意向的。本案中，图片吸引的客户或商机本应属于图片所示产品的真正生产者——元首公司的。但是，东丽的行为却使这些客户或商机指向了东丽公司，等于相应地夺取了元首公司的客户和商机，必然使元首公司蒙受损失。同时，东丽公司将元首公司制作的产品宣传图片直接利用，节省了拍摄和宣传费用，降低了自己的生产经营成本，扩大了本公司的知名度，在相同情况下，元首公司的竞争优势受到了损害。综上，东丽公司的行为构成不正当竞争。
三、一审判决东丽公司赔偿元首公司40万元是否合理
东丽公司上诉称：一审法院判决赔偿额过高。一审法院以联迅公司发送给东丽公司的传真证明东丽公司在网上宣传其产品、建立客户等业务方面获得了利益是不正确的。因为，该证明材料系传真件，无联迅公司负责人的签字，不符合证据的形式要件，且联迅公司与东丽公司有利害关系。
元首公司答辩称：东丽公司没有提供传真件不具备形式要件的法律依据，该传真件发出之前，元首公司与联迅公司未有任何接触，该证据是真实有效的。元首公司要求赔偿共（略）元，有三部分组成：(1)即参照《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第二款规定，要求赔偿50万元的法定赔偿额；(2)律师费5万元；(3)去北京、上海、济宁的调查费（略）元；(4)设计、拍照费11.86万元，一审法院判决东丽公司赔偿40万元并不过高。
二审审理期间，东丽公司与元首公司因双方公司均有重大变动，损失和获利情况都无法计算，双方在赔偿数额计算方法上达成一致意见，即由法院酌定赔偿数额。
本院认为：联迅公司开办的中华纺织网是大型的专业网站，东丽公司的广告通过中华纺织网在国际互联网上发布，具有较广泛的影响力。而且，根据合同，联迅公司定期将东丽公司的广告向全球近百个纺织站点和东丽公司的目标客户发布，广告传播快，覆盖面广。从宣传时间上看，自1999年9月东丽公司与联迅公司签订信息发布合同，至2001年4月初联迅公司撤销东丽公司网站及网页，发布时间为6个月左右，侵权行为持续时间较长。因此，东丽的行为给元首公司造成的损害较为严重，同时东丽公司通过该广告的发布应获得了较好的利润。另外，东丽公司用他人产品的宣传图片作为自己产品的宣传图片，在国际互联网上宣传自己的产品，违背了诚实信用的原则和公认的商业道德，从保障社会主义市场经济秩序，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者合法权益的角度，对东丽公司赔偿数额的酌定应当从重掌握。此外，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定，东丽公司还应承担元首公司为调查侵权所支付的合理费用。元首公司主张该项费用为（略）元，其中律师费5万元。本院认为其中下列费用属于合理支出，应予支持。(1)去上海调查取证的费用3520元；(2)去济宁调查取证的费用1440元；(3)公证取证的费用2000元；(3)特快专递费44元；(5)适当的律师代理费用，参照鲁价费发(2001)X号《山东省律师服务收费临时标准》，该案合理的律师收费应为（略）元。以上共计（略）元。综合以上酌定东丽公司赔偿数额应考虑的的各项因素，一审法院判决东丽公司赔偿元首公司40万元不属明显过高。
综上，本院认为，东丽公司用元首公司的产品宣传图片作为自己产品的宣传照片，制作网页，在国际互联网上发布广告，构成不正当竞争，给元首公司造成了损失，应予赔偿。一审法院对此裁判正确。上诉人东丽公司主张其没有过错、其行为不属于不正当竞争及一审法院判决其赔偿40万元过高的理由不能成立，本院不予支持。一审法院以酌定的方式确定东丽公司的赔偿数额，没有说明酌定的依据和理由，以及认定东丽公司的行为属不正当竞争，未适用《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定进行裁判，而适用《中华人民共和国著作权法》和《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》进行裁判，本院对此予以变更。但是，原审裁判结果正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元，由上诉人济宁东丽针织服装有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
(本页无正文)
审判长王俊河
代理审判员赵雯
代理审判员刘军生
二00二年四月二十一日
书记员贾忠
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