上海市第二中级人民法院
民事判决书
(1998)沪二中民初字第X号
原告上海顺业建筑工程有限公司，住所地：本市X路X号。
法定代表人江某某，董事长。
委托代理人陈开伟，上海市诚达律师事务所律师。
被告上海金顺房地产有限公司，住所地：本市九江某X号。
法定代表人洪某某，董事长。
委托代理人於炯、王某某，上海市四维律师事务所律师。
原告上海顺业建筑工程有限公司诉被告上海金顺房地产有限公司建筑工程一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈开伟，被告的委托代理人於炯、王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，1993年12月15日原、被告订立《上海体育商办综合大厦(即“上海金融广场”)工程施工合同》一份，约定由原告总承包，暂估合同价人民币（略）元，按竣工决算报告结算。合同履行后，原、被告于1994年9月12日又订立《上海金融广场机电工程补充协议(续)》一份，约定，除土建工程外，其余工程由被告自行负责招标，并且在被告确认分包商后，再由原告代表被告与分承包商签订施工安装合同，付款方式也相应变更。1996年5月22日、1997年2月1日原、被告就工程事宜又分别签订《补充协议书》及(续)二份文件。根据这些文件约定，被告每月支付人民币（略）元工程配合费给原告，直至工程完工。原告于1996年1月25日就工程主体结构经“上海市建筑工程质量监督总站”验收合格，并被评为优良等级。根据1995年6月8日上海大公审计师事务所“沪审师公基(1995)X号”《关于上海金融房地产有限公司新建金融广场大楼工程桩等工程竣工决算的审计报告》、1997年1月8日上海东华会计师事务所“东会(97)建X号”《关于上海金顺房地产有限公司体育商办综合大厦工程决算的审计报告》、1997年9月24日“东会(97)建X号”《关于上海金顺房地产有限公司金融广场地下室粉刷、墙身及楼地面工程决算的审计报告》，上述工程总决算价为人民币（略）元，除被告已支付人民币（略）元之外，尚拖欠原告工程款人民币（略）元。同时，根据合同及协议规定，被告还拖欠人民币（略）元工期奖及人民币（略）元工程配合费，以上各项费用本金合计人民币（略）元。由于被告的上述款项无故长期拖欠，造成原告未收工程款的利息损失人民币（略）元，同时被告应支付违约金人民币（略）元(每天按万分之五计，截止1998年9月30日止)。另外，本合同在履行过程中，因被告内部高级管理人员变动，单方面要求原告终止与其他第三方的分承包合同，造成原告赔偿该分承包商人民币（略）元。据此，诉请判令被告立即支付原告工程款及其他相应费用计人民币（略）元；判令被告赔偿原告经济损失人民币（略）元；诉讼费、财产保全费由被告承担。
被告辩称，上海顺业建筑工程有限公司不具备企业法人资格，自然也不具备诉讼主体资格。其注册资金系从被告的备料款中划出，注册资金并未到位，属于虚假出资，应当注销其营业执照。原告与被告的高级管理人员恶意串通，损害了被告的利益，所订立的工程施工合同无效。原告收取的土建2.4％、安装0.7％的赶工措施费违反有关规定，收取的补贴费、工期奖、总包管理费都有不合法之处。原告是一个注册资金仅人民币（略）元的企业，且注册资金尚未到位，从能力上也缺乏建造系争工程的资质等级，其所签合同也应认定无效。系争工程被告前后共支付了工程款人民币（略）元。经专家估价，整个工程土建不应超过人民币（略）元。在此情况下，原告还主张（略）元，是完全没有理由的。基于从本合同无效考虑，再次要求按实际发生的工作量，依照图纸按定额进行审计。原告要求被告承担其赔偿分承包商的损失人民币（略）元没有理由，不予同意。
经审理查明，1993年12月15日原、被告订立《上海体育商办综合大厦工程施工合同协议条款》一份，订立合同时原告即施工方的委托代理人为林荣海，被告即建设方的委托代理人为李志强。合同约定原告为被告建造本市黄浦区九江某158A地块体育商办综合楼一幢，即现在的“上海金融广场”，工程内容为：地下三层，地上二十八层框剪结构商办大厦约（略）平方米，承包范围为施工图上所表明的全部打桩、土建、水电空调安装及总体，合同价款暂估人民币（略）元(约2000元/平方米)，采用包工包料的方式对上址工程进行承包。工程价款的计算以1985年《上海市建造工程综合预算定额》和1986年《上海市安装工程预算定额》及上海市有关规定为依据。因合同工程低于国家定额工期，原告暂以85定额取费标准规定向被告收取土建2.4%、安装0.7%的赶工措施费。被告额外补贴金额定为人民币（略）元(不再因面积增减调整)，列入总造价，按工程进度支付。按工程总造价另加总承包管理协调费5％。工程总工期为30个月，如按期完成，被告给予原告一次性工期奖人民币（略）元(不再按平方米计算)，施工过程中完成±0.000支付30％，结构封顶支付40％。如不能按期完成，每拖一天扣人民币（略）元。工程达到优良等级，被告按建筑面积15元/平方米的标准奖励原告，奖励金额为人民币（略）万元(不再按平方米计算)；达到合格，不奖不罚；不合格原告罚于被告15元/平方米。合同还对其他事项作了约定。1993年12月15日原告与案外人上海市第五建筑工程公司签订了与原、被告订立的除给付按工程总造价另加总承包管理协调费5％以外内容相一致的《上海体育商办综合大厦工程施工合同协议条款》。原、被告分别于1994年9月12日和1995年9月15日订立《上海金融广场机电工程补充协议书》和《上海金融广场机电工程补充协议书》(续)，协议书约定除土建外的机电工程由被告自行招标，原告配合协调，实施工程合同。原告承担上述工作，被告付给原告机电工程纯利润人民币（略）元。机电工程税金由被告承担，计入总承包费用。原、被告又于1996年5月22日订立《上海金融广场机电工程补充协议书》一份，约定被告同意支付原告工程配合费，自1996年6月1日起，至1997年1月31日止，每月人民币（略）元。1997年2月1日原、被告订立《上海金融广场机电工程补充协议书》(续)，协议约定，继续履行1996年5月22日补充协议书原、被告的权利与义务。续订期从1997年2月1日起，直至完工，配合费仍按每月人民币（略）元由被告支付原告。
上海“金融广场”工程于1994年3月8日正式打桩，地下室工程、土建主体工程于1996年1月25日通过上海市建设工程质量监督总站的核验，地下室工程为合格，主体结构为优良，该部分工程系案外人上海市第五建筑工程公司完成。
根据工商资料反映原告上海顺业建筑工程有限公司由上海市第五建筑工程公司与香港顺业建筑有限公司合资成立于1993年11月。注册资本金人民币（略）元，董事长江某某、副董事长李志强、董事赵瑞福、吴宇正、林荣海、刘雪忠。1996年11月原告转股增资，注册资本由人民币（略）元增至（略）元。副董事长由李志强变更为林荣海，董事中增加石荣海。
被告上海金顺房地产有限公司于1993年10月核准登记，注册资本金美金（略）元，董事长孙源德，总经理李志强，副总经理吴宇正、张炽堃，董事刘耀安、李志强、李志伟、张炽堃、孙源德。1996年6月变更登记，内容为总经理李志强变更为关镇铨，副总经理吴宇正、张炽堃变更为张炽堃、洪某敏，董事变更为孙源德、洪某敏、邱俊勤、吴正杰、关镇铨、施翔、张炽堃。1997年5月被告变更为外商独资企业。1997年10月董事长由孙源德变更为洪某某，副董事长变更为孙源德，注册资本由美金（略）元变更为美金（略）元。
在本院1998年11月12日主持的庭审中，被告坚持要求对系争工程进行审价，原告坚决反对，认为系争工程已由被告委托审价，审价结论经原、被告确认。合议庭经评议后认为基于原、被告董事会组成人员的特殊性，有必要对系争工程重新进行审价。本院于1999年2月1日委托上海光华会计师事务所对“上海金融广场”原告施工工程的总造价、被告支付的总价款予以审价。上海光华会计师事务所于1999年8月18日以沪光会司委(1999)第X号《关于“上海金融广场”工程总造价的审价报告》(征求意见稿)，结论为，按工程图纸计算土建结构工程造价为人民币（略）元；按合同及协议书条款汇总整理造价为人民币（略）元(其中包括机电工程纯利润人民币（略）元(财务数据1995.8－1996.6.1)；机电工程配合费人民币（略）元(1996.6.1－1997.1.31)；机电工程配合费人民币（略）元(财务数据1997.2.1－1998.1))。原告认为机电工程配合费计算至1998年1月缺乏依据，应计算至工程完工，审价少计人民币（略）元。被告对工程造价人民币（略）元中包含的5％的总包管理费、2.4％的赶工措施费不予认可。认为协议书无效，故协议书条款汇总整理造价也不具有约束力。上海光华会计师事务所于1999年7月14日出具沪光会字(1999)第X号《关于上海金顺房地产有限公司对“上海金融广场”施工承包方上海顺业建设工程有限公司支付总价款的审计报告》，结论为，被告总给付款为人民币（略）.68元，原、被告对此无异议。此外被告为“上海金融广场”还支付1.超面积补贴人民币（略）元；2.机电工程款(华强)人民币（略）元；3.楼层改造人民币（略）元；4.黄体馆加固等费用人民币（略）元；5.咨询费人民币（略）元，合计人民币（略）元。上海光华会计师事务所于1999年9月16日以沪光会字(1999)第X号出具《关于“上海金融广场”造价的审价报告》，维持了征求意见稿审定结论。
本院审理中原告提供与案外人华强机电工程有限公司达成有关机电工程终止履行的上海市第二中级人民法院(1997)沪二中民初字第X号民事调解书，该调解书表明原告与案外人华强机电工程有限公司形成的是内部承包关系，其补偿案外人华强机电工程有限公司人民币（略）元。此节被告不予认可。
截止1999年9月，原告并未经有关部门注销或吊销其营业执照，仍然系一独立法人单位。
本院认为，1993年12月15日原、被告订立的《上海体育商办综合大厦(即“上海金融广场”)工程施工合同协议条款》系双方当事人当时的真实意思表示，法庭充分注意到该合同内容与同日原告与案外人上海市第五建筑工程公司订立的除没有5％的总包管理费外的合同内容相一致，合同约定中的土建结构工程实际上由案外人上海市第五建筑工程公司实施完成。鉴于双方当事人高级管理人员的错综关系，本院已决定对工程造价进行审价，并根据协议确定的原则计算的审价结论处理本案。根据审价结论：土建结构工程造价为人民币（略）元(该造价包含5％的总包管理费和2.4％的赶工措施费)；按合同及协议条款汇总整理价款为人民币（略）元；被告为金融广场工程还支付原告人民币（略）元(其中包含超面积补贴人民币（略）元)，以上三项费用合计价款为人民币（略）元。根据财务审价结论：被告已给付原告总款为人民币（略）.68元。以上两数相抵，被告尚欠原告人民币（略）元。由于原、被告在协议条款中明确，被告额外补贴金额定为人民币（略）元(不再因面积增减调整)，故原告再收取被告超面积补贴人民币（略）元显属重复。从公平合理的角度出发，该人民币（略）元的补贴费应予剔除。此款从审价总价款中扣除后，在现有的审价时间段里，被告不欠原告工程款。原告据此诉讼来院，要求被告支付拖欠的工程款等与审价事实不符，也缺乏法律上要求被告付款的依据。据此，原告的此节诉讼请求难以支持。此外，原告终止与案外人华强机电工程有限公司机电工程的内部承包协议，并形成的赔偿，对被告没有约束力。原、被告对机电工程由被告自行招标已有约定，原告据此再主张赔偿与法无据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条之规定，判决如下：
原告上海顺业建筑工程有限公司的诉讼请求不予支持。
本案案件受理费人民币（略）.84元、财产保全费人民币（略）元，共计人民币（略）.84元，由原告负担。案件审价费计人民币（略）元，由原告负担人民币（略）元(已付)，被告负担人民币（略）元(已付人民币（略）元)。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长傅佐
代理审判员周刘金
代理审判员孙轶
一九九九年九月二十九日
书记员虞恒龄
执笔人傅佐
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