原公诉机关广西壮族自治区藤县人民检察院。
上诉人(原审被告人)覃某，绰号“X”，男，X年X月X日出生。曾因犯抢夺罪，于2002年9月20日被判处有期徒刑三年，2004年11月23日刑满释放；又因犯贩卖毒品罪，于2005年12月23日被判处有期徒刑一年六个月，2007年3月7日刑满释放。现因涉嫌犯运某毒品罪，于2010年11月3日被梧州市公安局刑事拘留，同月16日被执行逮捕。
辩护人黄某某，广西桂江律师事务所律师。
广西壮族自治区藤县人民法院审理广西壮族自治区藤县人民检察院起诉指控原审被告人覃某犯运某毒品罪一案，于二0一一年三月十一日作出(2011)藤刑初字第X号刑事判决。覃某不服，向本院提起上诉。本院审查立案后，依法组成合议庭，于2011年5月11日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区梧州市人民检察指派检察员何凯兵出庭履行职务，原审被告人覃某及其辩护人黄某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年11月2日，被告人覃某驾驶一辆摩托车从平南县X镇向一个外号叫“老三”的人购买毒品海洛因，并叫上李某某(另案处理)同行。在“老三”的家里，李华锦试验过毒品的质量后，覃某就用5400元从“老三”手里购买了15.6克毒品，后覃某带着毒品又驾驶摩托车与李某某一起返回平南县X镇X村时，被公安民警查获，公安人员当场在覃某的衣袋内搜获白色块状粉末一包，净重15.6克。经鉴定，该粉末检出海洛因成分。公安机关已依法对以上毒品没收，并同时扣押了覃某的x手机一台及无牌摩托车一辆。
原判还查明，被告人覃某因犯抢夺罪，于2002年9月20日被判处有期徒刑三年，2004年11月23日刑满释放；因犯贩卖毒品罪，于2005年12月23日被判处有期徒刑一年六个月，2007年3月7日刑满释放。
原判认定上述事实，有下列证据证实：
1、户籍证明证实覃某出生于X年X月X日。
2、扣押物品、文件清单、扣押物品及毒品称量笔录、处理物品、文件清单及相关照片证实公安机关扣押了在覃某身上搜获的白色块状粉末一包、x手机一台及无牌摩托车一辆。经称量，从覃某身上搜获的块状粉末净重15.6克。
3、抓获经过证实2010年11月2日梧州市公安局接到群众报警，即出警将涉嫌毒品犯罪的覃某、李某某抓获。
4、平南县人民法院刑事判决书证实覃某因犯抢夺罪，于2002年9月20日被判处有期徒刑三年，2004年11月23日刑满释放；因犯贩卖毒品罪，于2005年12月23日被判处有期徒刑一年六个月。平南监狱释放证明书(存根)证实覃某因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年六个月而在平南监狱服刑，于2007年3月7日刑满释放。
5、李某某证实于2010年11月2日中午1时左右，覃某因要买毒品海洛因而叫其去试毒品，其即坐覃某的摩托车和覃某一起去到藤县X镇，覃某以360元每克的价钱向“老三”购买了一些毒品海洛因的事实。
6、梧公刑技化字[2010]第X号刑事技术鉴定书证实从覃某身上搜获的白色块状粉末检出海洛因成分。鉴定结论通知书证实该鉴定结论已于2010年11月8日告知覃某。
7、现场检测报告书证实梧州市公安局于2010年11月2日对覃某、李华锦进行胶体金法检验，检测结果均呈阳性。
8、被告人覃某供认其自1996年开始吸食毒品，曾先后因犯抢劫罪及贩卖毒品罪被判处刑罚。2010年11月2日，其想购买毒品而叫李某某介绍卖家，李某某即介绍藤县X镇的“老三”，并和其一起去到藤县X镇以每克360元的价钱向“老三”买了15克毒品海洛因，“老三”还赠送了一小许毒品海洛因给其。后其让李某某取了一点毒品吸食，试一下质量。交易完毕后，其即带上毒品搭乘李华锦一起回平南县X村X路被缉毒民警当场抓获，并被缴获了身上的毒品海洛因等物。
覃某还两次供认其购买毒品是自己吸食的，如果有人向其购买，其就打算以每克400至500元的价钱出售，其购买毒品的钱是向朋友借的。
原判根据上述事实和证据，认为被告人覃某明知是毒品海洛因而予以运某，其行为已构成运某毒品罪。覃某运某毒品海洛因15.6克，依法应在“七年以上有期徒刑，并处罚金”刑幅内处以刑罚。覃某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年六个月，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，并构成毒品再犯，应当从重处罚。覃某属吸毒人员，其运某的毒品有可能部分用于其个人吸食，就其运某毒品的数量对其进行量刑时，予以考虑。对于辩护人提出没有足够证据证实覃某运某毒品有扩散的意图，故覃某的行为属于对毒品的动态持有，应构成非法持有毒品罪的意见，原判认为，运某毒品罪，是指明知是毒品而予以运某的行为，只要行为人有把毒品从一个地方转移到另一地方的意图，并在我国国内实施了转移行为，即构成运某毒品罪。本案中覃某在藤县X镇购买了毒品后，有把其转移到平南县的目的，其运某意图明显，故其用摩托车把毒品海洛因运某平南县属于运某毒品罪中的运某行为，构成运某毒品罪。故对辩护人该意见，不予采纳。对于辩护人提出覃某是吸毒人员，其在购买、运某、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪，应对覃某以非法持有毒品罪定罪，原判认为，吸毒者被“查获毒品数量达到较大以上的，应当以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚”，本案中，覃某在运某毒品过程中被抓获且查获的毒品数量达到了较大以上，认定为运某毒品罪，符合法律规定。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第三百五十六条的规定，判决：一、被告人覃某犯运某毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币1万元；二、被告人覃某被扣押的x手机一台及无牌摩托车一辆，由扣押机关依法处理。
原审被告人覃某以其行为是非法持有毒品而非运某毒品为由提出上诉，请求二审法院改判。其辩护人也提出覃某是吸毒人员，其在购买毒品回来的途中被查获，属于动态的持有，应当以非法持有毒品罪定罪处罚，建议二审法院予以改判。
出庭履行职务的检察人员认为原判认定事实清楚，证据确实充分，定性和适用法律正确，审判程序合法，量刑恰当，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审查明的事实和采信的证据与一审查明的事实和证据一致，本院予以确认。在二审期间，上诉人覃某及其辩护人均未提出新的证据供法庭审查。
本院认为，上诉人覃某明知是毒品海洛因而以随身携带的方式运某，其行为已触犯刑律，构成运某毒品罪。覃某运某毒品海洛因15.6克，数量较大，依法应在“处七年以上有期徒刑，并处罚金”的刑幅内处罚。覃某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是毒品再犯并构成累犯，依法应当从重处罚。
对于覃某提出其购买毒品是用于自吸，其行为只构成非法持有毒品罪的辩解意见及其辩护人提出覃某的行为属对毒品的动态持有，不构成运某毒品罪的辩护意见，经查，原判根据“吸毒者查获毒品数量达到较大以上的，应当以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚”的精神，对于覃某的行为构成运某毒品罪已经作了充分的论证。而且，覃某在因本案被抓获后，交代了其购买这些毒品是“用于自己吸食，但是如果有人向其购买，其就打算以每克400到500元的价钱出售”；覃某还供述购买这些毒品的钱是向朋友借的，其借五六千元钱购买毒品仅仅用于自吸，显然是不可信的；覃某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，有贩卖毒品的犯罪前科。综合分析，覃某购买15.6克海洛因后在运某途中被查获，认定其行为构成运某毒品罪是正确的。故上诉人及其辩护人的意见与法律规定相悖，本院不予采纳。
综上，原判定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。检察机关建议驳回上诉的意见正确，本院予以采纳；上诉人覃某的上诉意见理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长吴卓贤
审判员雷振霞
代理审判员钟康安
二0一一年五月十六日
书记员李勉
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