最高行政法院裁定
96年度裁字第03774號
上訴人甲○○
訴訟代理人粘毅群律師
被上訴人國某
代表人乙○○
上列當事人間因退伍事件,上訴人對於中華民國95年12月7日臺北高
等行政法院95年度訴字第1461號判決,提起上訴,本院裁定如下:
主文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴,非以其違背法令為理由,不得為之
,行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定,判決不
適用法規或適用不當者,為違背法令;而判決有同條第2項所列各款
情形之一者,為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴
,如依行政訴訟法第243條第1項規定,以高等行政法院判決有不適用
法規或適用不當為理由時,其上訴狀或理由書應有具體之指摘,並揭
示該法規之條項或其內容;若係成文法以外之法則,應揭示該法則之
旨趣;倘為司法院解釋或本院之判例,則應揭示該判解之字號或其內
容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時,其上訴狀
或理由書,應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此
項方法表明,或其所表明者與上開法條規定不合時,即難認為已對高
等行政法院判決之違背法令有具體之指摘,其上訴自難認為合法。
二、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴,係以:(一)原判決認定上
訴人於民國59年12月6日自陸軍軍官學校專修班第20期畢業之依據何
在,完全未見說某或調查,上訴人於原審起訴狀即已敘明「原告(按
即上訴人)自63年8月自陸軍軍官學校畢業:…原告又以學生身分於5
9年9月1日經由軍校聯招,考入陸軍軍官學校正期班43期就讀,並於6
3年8月自該期正期班畢業,此有陸軍軍官學校於91年8月6日(91)展
領字第4684號函可稽」表示上訴人並非在59年12月6日畢業,反而係
在之前的59年9月1日經由聯招進入正期班就讀,並提出陸軍軍官學校
於91年8月6日(91)展領字第4684號函(下稱第4684號函)證明於63
年8月自正期班畢業,原判決所認定之事實不僅與上開第4684號函及
上訴人之主張相反,更未調查任何證據,或於判決理由中說某其認定
依據何在,明顯有判決不備理由之違法。(二)原判決以:「被告(
按即被上訴人)乃採認其服士官役年資3年1個月21天,服軍官役年資
27年3個月整,合計30年4個月又21日,於87年3月6日以退字144107號
退伍除役令作成允許原告退伍之處分,尤無明顯之瑕疵可言。」等語
為據,然查,原判決理由之說某中,並無從得知係如何計算出服士官
役年資3年1個月21天,則原判決以服士官役與軍官役年資共30年4個
月又21日,則更無所據,明顯有判決不備理由。原判決竟又認為被上
訴人基於30年4個月又21日之年資,已經超過當時陸海空軍軍官士官
服役條例第6條第1項第6款及第2項:「軍官、士官服現役最大年限或
年齡如左:…六、中校28年。…前項服役最大年限,自任官之日起算
…」,軍中服役最大年限28年,自任官之日起算之規定,亦屬判決不
備理由。原判決謂:「初任少尉軍官,自59年12月7日生效」,則對
於上訴人服軍官役最大年限28年之起算點應自59年12月7日初任少尉
軍官起算,至核定退伍日之86年11月3日尚未滿28年為是,但原判決
復認上訴人服士官役與軍官年資共30年4個月又21日,究竟最大年限2
8年計算之基礎為士官及軍官役之合計30年4個月又21日,或僅單純
依軍官服役期間計算,如係依士官及軍官役合計,則原判決所據之法
律依據何在,原判決有判決不備理由之情形;如僅單純依軍官服役間
計算,則上訴人服役期間尚未超過28年,故原判決有服役期間計算基
準前後不一判決理由矛盾之違背法令。原判決依據總統60年3月1日頒
發第017號任官令,認定被上訴人所任少尉軍官自59年12月7日生效為
其理由,疏漏說某上訴人在彼時並未自陸海空軍軍官學校基礎教育畢
業者,如何能取得軍官身分地位,原判決倒果為因,誤以為取得軍官
初任,即可不論上訴人究竟是否已經自軍官學校畢業,就此亦有判決
不備理由之違法。(三)原判決又謂:「且依前揭規定,被告既為志
願退伍或命令退伍之核定機關,其作成系爭退伍除役令,即難謂缺乏
事務權限。」惟上訴人絕非在自願意識下申請退伍,且切結書係遭強
迫必須簽署後始得支領退伍金,不可謂有該等切結書即表示上訴人係
自願退伍,再觀之國某人事參謀次長室(87)易晨字第00780號函
載明,上訴人退伍之原因係「年限退伍」,亦即上訴人確實係因被上
訴人違法核算服務年限,不得不簽署切結書,故在上訴人並無自願退
伍之情形下,命令退伍又有如上所述違法事由存在,顯見原判決認定
上訴人究竟是自願退伍或命令退伍有判決理由矛盾之情事。(四)國
防部於91年9月17日針對上訴人軍校受訓時間支薪待遇補發事宜及陸
軍官校指部第三營60年11月27日發布之獎懲令,均足證明上訴人之身
分為學生無訛,否則國某無須積極辦理差額補發事宜,故服役軍官
年資之計算應不得加計上訴人於陸軍官校專修班及正期班就讀期間,
上情雖經上訴人於原審一再表明軍校就讀期間僅具有學生身分,且上
訴人迄今仍未超過最大服役年限28年,惟原判決仍置而未論,並採信
被上訴人說某,有判決不備理由之違背法令等語,為其理由。
三、惟上訴人於原審主張陸軍軍官學校於91年8月6日(91)展領字第4684
號函載:「主旨:查甲○○先生確為本校正期班43期畢業,請查照。
說某:鄭員於57年11月25日以士官身分考入本校專修班20期就讀(該
期畢業日期為59年12月6日);再於59年9月1日經由聯招,考入本校
正期班43期就讀,於63年8月畢業。」被上訴人對此函內容亦未爭執
,自原判決所引之任官令上載上訴人之初任少尉官自59年12月7日生
效,可推知上訴人在專修班20期之畢業日期為59年12月6日。又原判
決於事實欄之「事實概要」,已載明被上訴人以95年4月25日選道字
第(略)號函重申原處分合法,而該函載明上訴人於87年3月6日
以上校階退伍,審定服士官役年資3年1個月21天等語,原判決敘明被
上訴人採認上訴人其服士官役年資3年1個月21天等語,係重述上該函
文內容。再原判決並未謂上訴人已超過軍中服役最大年限28年。另原
判決已敘明上訴人之少尉軍官之任官令並無明顯瑕疵,及其係申請退
伍。因而,核上述上訴理由,係就原審已論斷者,泛言未論斷、不備
理由,或以誤解原判決理由為前提,就原審所為論斷,泛言其論斷矛
盾,而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第
243條第2項所列各款之情形,難認對該判決之如何違背法令已有具體
之指摘。依首揭說某,應認其上訴為不合法。
四、據上論結,本件上訴為不合法,依行政訴訟法第249條第1項前段、第
104條、民事訴訟法第95條、第78條,裁定如主文。
中華民國96年12月14日
最高行政法院第五庭
審判長法官林茂權
法官劉介中
法官鄭忠仁
法官黃本仁
法官吳東都
以上正本證明與原本無異
中華民國96年12月17日
書記官莊俊亨
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