海南省海南中级人民法院
刑事裁定书
(2002)海南刑终字第X号
原公诉机关琼中黎族苗族自治县人民检察院。
上诉人(原审被告人)曹某某，男，汉族，X年X月X日出生，广东省阳江市人，大学文化程度，原系琼中县X镇财政所所长兼阳江地税所所长，住（略）。因涉嫌贪污、受贿罪于2001年6月2日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现押于琼中县看守所。
辩护人李某某，男，海南维特律师事务所律师。
辩护人袁某，女，海南维特律师事务所律师。
琼中黎族苗族自治县人民法院审理琼中黎族苗族自治县人民检察院指控原审被告人曹某某犯贪污、受贿罪一案，于二00二年五月二十四日作出(2002)琼中刑初字第X号刑事判决，原审被告人曹某某不服，提出上诉，原公诉机关琼中县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海南省人民检察院海南分院指派检察员陈某浩、蒙殷申出庭履行职务，上诉人(原审被告人)曹某某及其辩护人李某某、袁某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：一、1997年11月，被告人曹某某以1995年12月30日预算请款单，以阳江地税所购买小汽车的名义向黎母山镇政府申请拨款1．8万元。1997年11月15日该款拨至阳江地税所的经费帐户后，被告人曹某某于同年同月的25日从中国农业银行琼中县支行阳江营业所取出1．8万元现金。且在1997年年底以1．8万元购买一辆丰田佳美小轿车。该车1998年被县地方税务局征管股借用，直至2000年10月左右才将该车归还。被告人曹某某将该车卖掉，得款人民币1万元。于2000年11月，被告人曹某某将卖车所得款1万元归还黎母山镇财政所和阳江地税所1998年欠阳江农场加油站油料款。
认定上述事实的证据有：(1)被告人曹某某于1995年12月30日以阳江地税所购买小汽车的名义向黎母山镇政府申请拨款1．8万元并被同意拨付的事实；(2)1997年11月15日的预算拨款凭证(回单)和(收款凭证)、1997年11月25日的中国农业银行琼中县支行阳江营业所现金支付凭证，证实1．8万元已拨至该所经费帐户及被告人曹某某已取出1．8万元的事实；(3)证人黄某甲的证言笔录，证实被告人曹某某将1．8万元购买一辆丰田佳美小轿车后于1998年被县地方税务局征管股借用至2000年10月才归还的事实；(4)1998年12月4日被告人曹某某以阳江地税所、黎母山镇财政所欠国营阳江农场加油站汽油、机油款（略）元所写的欠条一张，证实了以上二所在1998年度欠的加油站油料费；(5)阳江农场加油站证实被告人曹某某于2000年11月将卖该辆丰田佳美小轿车得款1万元用来归还该加油站的油料欠款的事实；(6)被告人曹某某的供述，供述其已将该小车卖掉得款1万元用来归还该加油站油料的欠款。以上证据均经当庭举证、质证，证据来源合法，且证据间能相互印证，应以确认。
被告人曹某某的辩护人认为曹某某用公款1．8万元购买小汽车，该车被卖得款1万元并用已归还阳江农场加油站油料的欠款，其行为不构成贪污罪的辩解意见，应予支持。
二、1997年12月31日，被告人曹某某以支付阳江地税所办公楼工程款的名义，向黎母山镇政府申请拨款人民币12万元。1998年1月6日该笔款拨至阳江地税所经费帐户，被告人曹某某利用职务之便于1998年1月13日以中国农业银行琼中县支行阳江营业所的转帐支票将其中5万元归还于1998年1月6日向阳江农场财务科借的欠款，为了平衡帐面，被告人曹某某于1998年1月15日开具一张海南省琼中黎族苗族自治县(以下简称琼中县)建筑安装工程统一发票入帐。其以阳江地税所的名义向阳江农场财务科所借的5万元，被告人曹某某已占为己有。
认定上述的证据有：(1)1997年12月31日的预算请款单证实了被告人曹某某以支付阳江地税所办公楼工程款的名义，向黎母山镇政府申请拨款12万元且被同意拨付的事实；(2)1998年1月6日的预算凭证(回单)和拨款凭证(收款凭证)、1998年1月13日的中国农业银行琼中县支行阳江营业所的转帐支票证实12万元已拨付到阳江地税所经费帐户及被告人曹某某从中将5万元以转帐支票归还阳江农场财务科的事实；(3)1998年1月6日的借款单及证人蔡某某的证言，证实被告人曹某某是以阳江地税所支付工程款的名义向阳江农场财务科借款5万元，而不是个人借款的事实；(4)1998年1月13日的中国农业银行海南省分行进帐单证实了被告人曹某某已借的5万元归还阳江农场财务科的事实；(5)1998年1月15日的海南省琼中县建筑安装工程统一发票证实了被告人曹某某以阳江地税所支付工程款的名义申请的12万元已入帐；(6)证人黄某甲、林某某的证言笔录，证实他们并没有和被告人曹某某一起将4万元拿到海口返还给引税人的事实；(7)证人邢某某的证言笔录，证实他没有在海口与被告人曹某某引过税，也没有在海口招待海口市地税局的人花费7千元的事实；(8)证人周某乙的证言笔录，证实其并没有给琼中县引过税也没有收到被告人曹某某返还给他4万元的事实；(9)证人符某某证言笔录证实了其没有叫被告人曹某某拿过3千元的事实；(10)1998年11月9日、1998年12月21日和1999年5月25日的黎母山镇政府的三次会议记录虽证实了有讨论过引税及返还比例的事实，但不能证明引进外税属合法行为；(11)黎母山地税三所超收分成表只能证明超收的分成比例，不能说明这种分成比例就是合法引进外税的返还比例；(12)新进地税所关于要求拨款装修办公楼的请求及有关入帐凭证，证实了该所请款7万元，且以征管费予以入帐的事实。以上证据均经当庭举证、质证，证据来源合法，且证据间能相互印证，应以采信。
被告人曹某某的辩护人认为：被告人曹某某将该所借到的5万元返还给异地引税人是根据黎母山镇政府领导的指意，被告人只是个执行者。公诉机关不能把政府的行为归责于执行人并以此追究其刑事责任，被告人曹某某的行为不构成贪污罪的辩解意见，不予以支持。
三、1998年3月1日，被告人曹某某以支付阳江地税所办公楼工程款的名义，向黎母山镇政府申请拨款12万元，该款于同年同月2日拨至阳江地税所经费帐户后，被告人曹某某于同年同月10日通过转帐的形式将其中8万元归还阳江地税所与国营阳江农场木材厂所借的8万元欠款。被告人曹某某将与阳江农场木材厂所借的8万元占为已有。
认定上述事实的证据有：(1)1998年3月1日的请款单，证实被告人曹某某以支付阳江地税所办公楼工程款的名义，向黎母山镇政府申请拨款12万元及被同意拨付的事实；(2)1998年3月2日的预算拨款凭证(回单)证实了阳江地税所申请拨款12万元已拨至阳江地税所经费帐户；(3)1998年3月10日的中国农业银行琼中县支行阳江营业所的转帐支票；中国农业银行海南省分行进帐单证实了被告人曹某某已将其中8万元归还阳江农场木材厂；(4)1998年3月9日的借款单及证人黄某丙的证言笔录证实了当时所借的8万元是以阳江地税所的名义而不是以被告人曹某某个人的名义；(5)1998年3月6日、3月8日的海南省琼中县建筑安装工程统一发票，证实被告人曹某某以阳江地税所支付工程款的名义申请的12万元已入帐；(6)证人黄某甲、林某某的证言笔录证实了他们并没有和被告人曹某某一起将8万元返还给海口市的引税人周某辛彪；(7)证人周某乙的证言笔录证实其并没有介绍引税给琼中县，同时证实被告人曹某某言称将8万元返还给周某辛彪的事实是不存在的，以上证据均经当庭举证，质证，且证据来源合法，证据间相互印证，足以采信。
被告人曹某某的辩护人的辩解意见与第二项指控的意见一样，即认为被告人无罪的辩护意见，不予以支持。
四、1998年5月4日，被告人曹某某从阳江地税所经费帐户以现金支票的形式领取人民币2万元，并以海南省琼中县建筑安装工程统一发票入帐。被告人曹某某取出这2万元后，本想替胡瑞明垫付其欠黎母山镇财政所2．2万元的购车款，但因阳江地税所开支较大，被告人曹某某便将2万元支付阳江地税所的各项开支。因此，胡瑞明还写欠黎母山镇财政所2万元购车款的欠条一张给被告人曹某某。被告人曹某某在调离黎母山镇财政税务所，在移交帐目时，为了填补这2．2万元的空缺，叫其妻子刘玉英拿一张2．2万元的存折予以冲帐。
认定上述事实的证据有：(1)1998年5月4日的中国农业银行琼中县支行阳江营业所的现金支票证实了被告人曹某某从阳江地税所经费帐户提取2万元的事实；(2)1998年5月4日，被告人曹某某已将2万元以海南省琼中县建筑安装工程统一发票冲帐；(3)海南省人民检察院司法会计鉴定书不能证明被告人曹某某有贪污行为，该鉴定书不能作为本案的定案依据；(4)海南省人民检察院检察技术鉴定书是证实十一张发票上的笔迹为被告人曹某某所写，但被告人曹某某对其所经手的帐目都予以认定。因此，该鉴定也失去其证据效力；(5)证人曾某某的证言笔录证实了胡瑞明在1998年是与黎母山镇财政所协议购买该所的一辆蓝鸟小轿车，胡瑞明委托李某生办理，同时也证实了刘玉英在1999年2月已交钱，2000年8月归还时才入帐的事实；(6)《关于出售蓝鸟牌小汽车的协议》证实黎母山镇财政税务所确实出售一辆蓝鸟牌小轿车的事实；(7)1998年2月17日胡瑞明写的欠条一张，证实了黎母山镇财政税务所出售的蓝鸟牌小汽车实为胡瑞明所购买的事实；(8)2000年8月1日的海南省农村信用社进帐单证实了被告人曹某某已将2．2万元入帐的事实以及收款凭证、现金缴款单等。以上证据均经当庭举证、质证、证据来源合法，且证据间相互印证，足以采信。
被告人曹某某的辩护人认为该项指控被告人曹某某无罪的辩解意见，予以支持。
五、1996年10月，被告人曹某某以刘学标的名义向国营阳江农场基建队提出购买该队在乌那线所建的一套商品房，且已向基建队缴纳6万元，至今尚欠2万元。后被告人曹某某又将该商品房以8万元价格转卖给陈某森(是其叔叔陈某源代为办理)。被告人曹某某在征收该幢商品房的税收，也是按正当的税率予以收取。
认定上述事实的证据有：(1)证人陈某丁、张某某、郭某某、吴某己证言笔录均证实了被告人曹某某以刘学标的名义向阳江农场基建队购买一套商品房的事实及基建队卖给曹某某房屋价格为8万元；(2)证人陈某戊的证言笔录证实了被告人曹某某将其购买该套商品以8万元的价格卖给陈某森的事实；(3)被告人曹某某的供述笔录及庭审中的陈某证实其已交了6万元，同时证实了其确实向阳江农场基建队购买一套商品房，还有从法庭询问证人张某文的笔录中均证实基建队并未退还给被告人曹某某6万元的事实；(4)证人王某忠等人的证言笔录仅证实他们所购买的房屋价格为10．5万元；(5)阳江农场基建队《干部集资楼结算情况》证实刘学标已在1996年10月18日登记购买一套商品房(也是曹某某所购买)，同时证实了被告人曹某某尚欠基建队2万元。从此据(3)项记载的＂刘学标门窗等自做减收2．5万元＂来看，证实被告人曹某某所购买这套商品房实为10．5万元的事实；(6)1998年8月14日的税收完税证证实了被告人曹某某在税率方面并没有照顾基建队。以上证据均经当庭举证、质证、证据来源合法，且证据间能相互印证，足以采信。
被告人曹某某的辩护人认为：被告人曹某某未经与基建队购买房屋的意见不予支持，但其认为被告人曹某某的行为不构成受贿罪的辩解意见予以采纳。
原审据此认为，被告人曹某某身为国家工作人员，却无视国法，利用职务之便，先后二次将公款5万元和8万元占为已有，其行为已构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第(一)项、第六十四条及最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百七十六条第(五)项之规定，判决：1、被告人曹某某犯贪污罪，判处有期徒刑10年，剥夺政治权利二年。2、随案移送的人民币3万元，没收其中的1．5万元上缴国库，余下的1．5万元退回被告人曹某某之妻刘某英。
上诉人曹某某的上诉及其辩护人的辩护意见认为，原判所认定的13万元已经回扣交给引税人周某辛彪，认定曹某污证据不足；另外，抗诉提出的1．8万元，确已买车公用；1998年5月4日的2万元也已用作工程款和招待费；关于受贿一项无证据证实是其买房，也无证据上诉人已证实得到非法利益。检察机关在二审中提出，原审不认定1．8万元和2万元为曹某贪污及购房中受贿2．5万元是错误的。因为有证据证明上诉人已将该款据为已有和获得了购房地非法利益。
经审理查明，一、1997年12月31日，上诉人(原审被告人)曹某某以支付阳江地税所办公楼工程款的名义，向黎母山镇政府申请拨款人民币12万元。1998年1月6日该款拨至阳江地税所经费帐户，上诉人曹某某利用职务之便于1998年1月13日以中国农业银行琼中县支行阳江营业所的转帐支票将其中5万元归还于1998年1月6日向国营阳江农场财务科借的欠款。为了平衡帐面，上诉人曹某某于1998年1月15日开具一张海南省琼中县建筑安装工程统一发票入帐。其以阳江地税所的名义向阳江农场财务科所借的5万元占为己有。
认定上述事实的证据有：(1)上诉人(原审被告人)曹某某于1997年12月31日在预付请款单中以支付阳江地税所办公楼工程款的名义向黎母山镇政府申请拨款人民币12万元并被同意拨付的事实；(2)1998年1月6日的预算拨款凭证回单及收款凭证、1998年1月13日的中国农业银行琼中县支行阳江营业所的转帐支票，证实12万元已拨付至阳江地税所经费帐户及上诉人曹某某从中将5万元以转帐支票归还给国营阳江农场财务科的事实；(3)证人蔡某某的证言笔录证实上诉人曹某某是以阳江地税所支付工程款的名义向阳江农场财务科借款5万元，而不是个人借款的事实；(4)1998年1月13日上诉人曹某某已将所借的5万元归还给阳江农场财务科，有中国农业银行海南省分行进帐单证实了这一事实；(5)上诉人曹某某于1998年1月15日开具的海南省琼中县建筑安装工程统一发票以支付阳江地税所办公楼工程款的名义申请的12万元已入帐；(6)证人黄某甲、林某某的证言笔录证实他们并没有和上诉人曹某某一起将4万元拿到海口返还给引税人的事实；(7)证人邢某某的证言笔录证实他并没有与上诉人曹某某到海口引过税，也没有在海口招待海口市地方税务部门的人花费7千元的事实；(8)证人周某乙的证言笔录证实他并没有给琼中县引过税，也不认识任何人，更没有收到上诉人曹某某或其他人返还给他4万元的事实；(9)证人符某某证言笔录证实其并没有叫上诉人曹某某拿过3千元的事实；(10)1998年至1999年间黎母山镇的三次会议上有讨论过引税及返还比例的情况，但不能说明引进外税属合法行为。(11)有关凭证证实新进地税所请款7万元，且以征管费入帐的事实。以上证据经原审法院审查认定，二审开庭审理并当庭质证，上诉人曹某某在讯问与庭审中对其不利的证据均有异议，提出辩解，认为其将所借到的5万元中用4万元返还给异地引税人是根据当是黎母山镇政府的旨意办的，其是执行者，另外1万元用于请饭专用，不应该把这个责任推给其个人承担。上诉人曹某某的辩护人的意见与上诉人意见一致。检察机关对原审认定这一事实和证据均无异议。经查，与此有关的人员黄某植、林某某、周某辛彪、邢某强、符某等均否认上诉人及辩护人的提法，上诉人曹某某又没有其他证据予以证明。因此，上诉人曹某某及其辩护人的上诉理由和辩护意见，本院不予支持。
二、1998年3月1日，上诉人曹某某借以支付阳江地税所办公楼工程款为由，向黎母山镇政府申请拨款12万元，该款于1998年3月2日拨至阳江地税所经费帐户，1998年3月10日，上诉人曹某某通过转帐的形式将其中的8万元归还阳江地税所与国营阳江农场木材厂所借的8万元欠款。上诉人曹某某将与该厂借的8万元占为己有。
认定上述事实的证据有：(1)1998年3月1日上诉人曹某某以支付阳江地税所办公楼工程款的名义，向黎母山镇政府申请拨款12万元并被同意拨付的事实；(2)1998年3月2日的预算拨款凭证(回单)，证实阳江地税所申请款12万元已拨至该所经费帐户；(3)中国农业银行琼中县支行阳江营业所1998年3月10日的转帐支票；中国农业银行海南省分行进帐单，证实上诉人曹某某已将其中8万元归还阳江农场木材厂的事实；(4)证人黄某丙的证言笔录，证实上诉人曹某某当时所借的8万元是以阳江地税所的名义借的，不是以个人名义；(5)海南省琼中县建筑安装工程统一发票，证实上诉人曹某某申请的12万元已入帐；(6)证人黄某甲、林某某的证言笔录，证实他们并没有和上诉人曹某某一起将8万元拿去海口返还给海口的引税人的事实；(7)证人周某乙的证言笔录，证实其并没有介绍引税给琼中县，也不认识琼中县任何人，更没有收到上诉人曹某某8万元返还款。以上证据经当庭质证，上诉人曹某某对其不利的证据均有异议，认为其将该借款8万元与黄某植、林某某一起拿去海口返还给海口的引税人周某辛彪，是根据黎母山镇政府的意见办的，不是其个人的行为，且交返还款8万元给引税人周某辛彪，当时有黄某植、林某某在场。因此，认为其行为不属犯罪行为，不应追究个人责任。上诉人曹某某的辩护人的意见与上诉人的意见无差异。检察机关对原审认定的这一事实和证据无异议。经查，上诉人曹某某提出将所借的8万元与黄某植、林某某一起拿去海口返还给引税人周某辛彪，但证人黄某甲、林某某、周某辛彪对这事实均已否认，上诉人曹某某又提不出能证明其已将该款交给引税人的证据，故上诉人曹某某及其辩护人提出的上诉意见和理由，缺乏事实根据，不予采纳。
本院认为，上诉人(原审被告人)曹某某，身为国家工作人员，无视国法，利用职务之便，先后将两笔公款5万元和8万元共13万元占为己有，其行为已构成贪污罪，应予惩处。上诉人曹某某及其辩护人的意见认为，该公款5万元和8万元已返还给海口的引税人，且其是根据黎母山镇政府旨意办，是执行者，其的行为不构成贪污罪。经查，上诉人曹某某及其辩护人所提出的意见和理由，没有证据能证明上诉人曹某某已将公款13万元返还给海口引税人，故上诉人曹某某及其辩护人所提出的意见，理由不充分，不予采信。检察机关抗诉认为，原审被告人曹某某先后将公款1．8万元和2万元占为己有。经查，上诉人曹某某已将1．8万元用于购买一辆丰田佳美小轿车，后又将该车卖掉得款1万元并将该款付给阳江农场加油站油料欠款。上诉人曹某某在庭审中辩解2万元公款已用于支付阳江地税所的各项开支，现又无确凿证据能证明上诉人曹某某已将公款2万元占为已有，检察机关还抗诉认为上诉人曹某某的行为构成受贿罪，经查，没有有关手续及评估鉴定等证据证明上诉人曹某某利用职务之便利从基建队低价购买商品房并在税收方面照顾基建队，牟取非法利益2．5万元。故检察机关抗诉提出上述三方面的意见，因事实不清，证据不足，不予采纳。原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，审判程序合法，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉、抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长伍科富
审判员林某松
审判员刘惠琼
二00二年十一月十三日
书记员陆宁
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