海南省高某人民法院
民事判决书
(2001)琼经终字第X号
上诉人(原审被告)海南豫龙实业开发有限公司，住所地海口市X路敦皇煌楼三楼三单元。
法定代表人晋某某，总经理。
委托代理人李某某、蒋某某，该公司职员。
被上诉人(原审原告)中国建筑第二工程局第二建筑工程公司，住所地河南省洛阳市西工区X号。
法定代表人卢某某，经理。
委托代理人赵某某、高某，该公司职员。
海南豫龙实业开发有限公司(以下简称豫龙公司)因工程承包合同纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院(2000)海中法经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开公庭对本案进行了审理。豫龙公司的委托代理人李某某、蒋某某，中国建筑第二工程局第二建筑工程公司(以下简称二建公司)的委托代理人赵某某、高某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：1996年1月8日，豫龙公司作为甲方与海南中建二局建筑安装工程公司(乙方，下称建安公司)、二建公司(执行方)签订一份《海军航空兵飞行员接待站工程承包合同书》，约定由建安公司承建豫龙公司位于海口市X路中段转角处的海军航空兵飞行员接待站，总建筑面积（略）平方米；承包方式为包工包料(除建筑主材外)；工程造价暂定4500万元。工程总工期为17个月；付款方式为：豫龙公司不付备料款，工程进度款按形象进度拨付；正负零以下工程完成后付700万元，正负零以上裙房1－X层钢筋混凝土工程完成后付500万元；并就后续付款进行了约定。合同还对材料供应、工程质量、双方责任等条款进行了约定。合同签订后，1996年3月，二建公司进场进行了施工，1997年2月该项目施工至地上一层(未施工完全)停工。至此，豫龙公司除提供1700吨钢材外，未按合同约定支付工程款。1998年11月15日，豫龙公司向二建公司发出通知称，＂现根据国家有关政策及我公司主管部门精神，研究决定对该项目停工缓建＂，并＂望(二建公司)给于合作谅解＂。后二建公司将人员撤走。本案在一审期间，原审法院曾欲追加建安公司为本案共同原告，而建安公司明确表示：海军航空兵接待站工程系二建公司投资施工，该项目中乙方的权利应由二建公司享有，不参加本案诉讼，对此本案两方当事人也都未提出异议。一审法院根据案情也委托海南省价格事务所对二建公司已完成工程造价和1700吨钢材价格进行鉴定。其结论为：二建公司已施工的海军航空兵飞行员接待站工程造价为（略）．99元；其中，计划利润（略）．66元；利润税金（略）．45元。1996年3月1700吨钢材的市场价格为（略）元。一审期间，豫龙公司和二建公司未按要求在规定的时间内向法院提交该项目建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证和施工许可证等有关手续。
原审法院认为：1996年1月8日，豫龙公司、建安公司、二建公司所签订的工程承包合同书虽系三方自愿，但豫龙公司所发包的＂海军航空兵飞行员接待站＂项目未办理用地规划，工程规划和施工许可等规划报建手续，且二建公司没有取得《省外驻琼建筑企业施工许可证》，违反了国家有关的土地管理、城建规划、建设工程管理的法律法规，应认定为无效。对此，豫龙公司应负主要责任，二建公司亦应负一定的责任。由于合同无效，二建公司应从该项目土地撤出，并将该项目工程移交给豫龙公司。豫龙公司也应根据该项目已完成的工程的工程量支付二建公司的工程款（略）．88元。因垫资造成二建公司的利息损失，应根据双方各自责任予以承担。关于工程造价鉴定中的计划利润（略）．66元，由于合同无效，致使二建公司应获得的利润不能实现，应视为造成二建公司的经济损失。对此，亦应根据双方各自责任予以承担。至于双方其他经济损失由双方各自承担。据此判决：(一)于本判决生效之日起15日内，豫龙公司支付二建公司工程款（略）．88元及其利息损失的60％(从1997年3月16日起至清偿之日，按中国人民银行公布的同期同档流动资金贷款利率计付)；并赔偿二建公司经济损失（略）．73元。(二)于本判决生效之日起20日内，二建公司将已完成的工程移交给豫龙公司。(三)驳回二建公司的其他诉讼请求。案件受理费（略）元、鉴定费（略）元，由豫龙公司负担（略）元、二建公司负担（略）元。
豫龙公司上诉称：(一)原判认定本案事实不清。1、一审法院认定，豫龙公司未办理用地规划手续与事实不符。豫龙公司于96年曾向规划局提出报建申请，并持有报建手续。2、被上诉人在不具有省外驻琼建筑企业施工许可证的情况下，违规施工，造成该工程存在严重的质量问题，如墙壁裂缝、漏洞、断裂、地下管漏水、混凝土里的钢筋裸漏等等，一审法院却未予认定。被上诉人没有依约书面通知我方对隐蔽工程进行验收。鉴此，我方在一审中曾提出对工程现状进行全面质量鉴定，未获支持。3、由于被上诉人违规施工，使该工程存在严重质量隐患，现已基本报废，为此被上诉人理应赔偿我方土地使用权等经济损失；(二)一审法院适应法律不当。基于以上情况，被上诉人应承担主要责任，而一审法院却判定我公司承担主要责任，实属适用法律不当。为此，我公司请求贵院依法驳回被上诉人的诉讼请求，以维护我方的合法权益。
二建公司答辩称：1、答辩人是具有国家一级施工企业资质的国有大型施工企业，完全有能力承担案涉工程的施工；2、答辩人虽不具有省外驻琼建筑企业施工许可证，但案涉工程是由答辩人的的上级单位承包，答辩人作为施工单位并无违规之处，且上诉人对此也是知情的，这与工程质量无因果关系；3、上诉人称案涉工程是＂豆腐渣工程＂没有根据，工程停工几年，其外观即使出现一些破损也在情理之中，且有些是因设计要求预留施工缝、孔洞及后浇带等；4、上诉人至今未支付一分钱的工程款，对停工后的工程不管不问，不进行必要的保护，下落不明，连本案的诉讼文书都公告送达，反要答辩人承担责任，与理不容；5、上诉人在二审中提出反诉请求，不应审理。
本院认为：1996年1月8日，豫龙公司、建安公司、二建公司所签订的工程承包合同，列明豫龙公司与建安公司为合同的甲乙双方、二建公司为执行方，但实际上三方当事人的真实意思是以建安公司的名义为二建公司签约而承揽工程，其目的是规避二建公司没有《省外驻琼建筑企业施工许可证》这一在琼施工资格上的瑕疵，但经一审法院征询，合同中的三方当事人对豫龙公司与二建公司为本案争议合同关系的真实当事人的事实未表示异议，二建公司也确是上述工程承包合同的实际履行方，故二建公司为本案适格当事人。二建公司一直是国务院建设主管部门核准的具有一级施工资质并能直接跨省承包工程的建筑施工企业，根据最高某民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》和原建设部《施工企业资质管理规定》的有关规定，其没有《省外驻琼建筑企业施工许可证》并不能成为本案工程承包合同无效的正当原因。原判认定本案合同无效的另一理由是豫龙公司未办理案涉工程项目的报建手续。从当事人在二审期间所提交的证据看，案涉工程项目已具备红线图、设计资料及海口市规划、园林、消防、环境等部门的审批手续，虽然没有领取土地使用权证、规划许可证及施工许可证等，但根据海南建筑市场和案涉工程与军方有关的特殊情况及当事人(豫龙公司)诉讼主张，可认定合同有效。合同履行中，豫龙公司除提供1700吨钢材外，工程款至今分文未付。豫龙公司在二审中申请工程质量鉴定，并依据该鉴定结论即工程质量存在不合格情形，作为其当初不支付工程款这一违约行为的抗辩理由不能成立。因1998年11月15日，豫龙公司是根据＂国家政策＂和其＂主管部门精神＂通知停工缓建的，而不是其在诉讼中所称的因工程质量问题要求二建公司停止施工，故其不依合同约定按工程形象进度支付工程款的行为并不是因工程质量问题而依法行使抗辩权，其行为已构成违约，应依法承担相应的违约责任。所以，豫龙公司不支付工程款、不承担违约责任的主张，本院依法不予支持。豫龙公司称二建公司未依约通知其对隐蔽工程进行验收与事实不符，实际上豫龙公司已对隐蔽工程进行验收并在＂隐蔽工程验收记录＂上签字认可。豫龙公司主张二建公司无在琼施工许可证、违规施工导致工程质量不合格，其理由也不成立。因施工企业是否持有《省外驻琼建筑企业施工许可证》，只与当地建筑市场管理秩序有关，而与工程质量无必然的因果关系，且本案中二建公司系经国家建设主管部门核准的＂工业与民用建筑工程施工壹级企业＂。至于案涉工程质量所实际存在的问题及豫龙公司的赔偿请求权，由于豫龙公司在二审期间提出反诉，但又拒绝调解，故其可依法另行主张。原判依据琼价事评字[2000]第X号《海军航空兵飞行员接待站工程造价鉴定报告》认定本案涉工程造价、利税及钢材价格并无不当。但原判关于本案合同效力及当事人责任的处理，系适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项，《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百一十二条的规定，判决如下：
一、维持海口市中级人民法院(2000)海中法经初字第X号民事判决的第二、三项，即于本判决生效之日起20日内二建公司将已完成的工程移交给豫龙公司和驳回二建公司的其他诉讼请求；
二、撤销海口市中级人民法院(2000)海中法经初字第X号民事判决的第一项；
三、豫龙公司于本判决生效之日起10内支付二建公司工程款人民币（略）．99及利息(按中国人民银行同类同期流动资金贷款利率，自1996年3月16日起计至付清之日止)，迟延付款则依法加倍支付迟延履行期间的债务利息；
四、驳回豫龙公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费由豫龙公司负担70％，二建公司负担30％；一审期间的鉴定费和二审案件受理费由豫龙公司负担。
本判决为终审判决。
审判长彭章键
代理审判员王庆伟
代理审判员林坚武
二00二年六月十日
书记员苏堆玉
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