上诉人（原审原告）欧某（x），住所（略）。
法定代表人凯瑟琳•罗伯特，知识产权经理。
委托代理人魏某，男，汉族，X年X月X日出生，北京天平专利商标代理有限公司职员，住（略）。
委托代理人陈某，女，汉族，X年X月X日出生，北京天平专利商标代理有限公司职员，住（略）。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人刘某乙，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
原审第三人侯某，男，汉族，X年X月X日出生，泰安市泰山北斗酒业有限公司经理，住（略）。
委托代理人孙某，男，汉族，X年X月X日出生，山东省齐鲁商标事务所商标代理人，住（略）。
上诉人欧某因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2010年8月9日受理后,依法组成某议庭进行了审理。本案现已审理终结。
针对欧某就候修平的第（略）号“欧某”商标（简称被异议商标）提出的异议复审申请，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2009年6月15日作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“欧某”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），对被异议商标予以维持。欧某不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
欧某在行政程序并未提供其在被异议商标申请注册之日前将“欧某”商标使用于酒类商品上并且已经驰名的证据，其在诉讼中亦承认并未直接在被异议商标指定使用的酒类产品上使用过“欧某”商标。因此，欧某认为被异议商标复制抄袭其未在中国注册的驰名商标缺乏事实根据。欧某公司未有证据能够证明其在不相同或者不相类似商品已注册的“欧某”商标在被异议商标申请注册之日前已构成某名商标。商标评审委员会的相关认定并无不妥。
《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条所述在先权利包括权利人基于其企业名称或字号而享有的权利。本案中，欧某企业名称为“x”，虽然其将“x”音译为“欧某”，但“x”与“欧某”的识别效果并不完全相同，二者的对应关系也不能证明已为公众所熟知，欧某在“欧某”上主张商号权缺乏事实根据，且适用该条保护在先商号权，亦应以该商号在相关商品领域中具有一定知名度为前提，本案中欧某未有证据能够证明其在酒类产品上存在生产经营行为并具有一定知名度，商标评审委员会认定结论并无不当。由于欧某在被异议商标注册申请之日前并未在酒类产品上使用过“欧某”商标，因此，其在酒类产品上也不存在具有一定影响的事实。被异议商标的注册申请并非对欧某已经使用并有一定影响商标的抢注。商标评审委员会认定被异议商标的注册申请未违反《商标法》第三十一条的规定并无不当。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第X号裁定。
欧某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决以及第X号裁定。其主要上诉理由为：一、“欧某”源于x，具有独创性，“欧某”品牌经过欧某的多年经营在中国相关公众中享有较高知名度，构成某名商标。被异议商标申请注册违反了《商标法》第十三条第一款、第三十一条的规定；二、被异议商标与欧某在先注册的第（略）号商标构成某用在类似商品上的近似商标，属于《商标法》第二十八条规定的情形。
商标评审委员会、候修平均服从原审判决。
本院经审理查明：
欧某于1997年5月12日开始陆续在第35类等类别的商品或服务上提出汉字“欧某”商标的注册申请。欧某于2001年11月20日在第33类商品上提出汉字“欧某”商标的注册申请，该商标申请被驳回后，欧某提出驳回复审申请，第X号裁定作出时，该案件尚处于审理过程中。
第（略）号商标为“欧某”文字商标，系欧某于1997年5月12日申请注册，并于1998年7月21日获准注册，核定使用在第32类啤酒、矿泉水（饮料）等商品上。经续展，专用权期限延至2018年7月20日。
被异议商标由汉字“欧某”构成，泰安市文化酒厂西方分厂于2000年11月14日申请注册，2001年10月7日初步审定并公告，指定使用在第33类葡萄酒、果酒（含酒精）、开胃酒等商品上。2006年4月10日，泰安市文化酒厂西方分厂申请将被异议商标转让予侯某，该商标现注册人为侯某。
欧某就被异议商标向商标局提出商标异议申请，商标局经审查于2005年7月27日作出（2005）商标异字第X号《“欧某”商标异议裁定书》，裁定：欧某所提异议理由不成某，被异议商标予以核准注册。
欧某不服，于2005年8月8日向商标评审委员会申请复审，称：欧某是世界上最大的商品零售企业之一，名列世界500强企业的第175位。在美国、中国等国家均开有超市，1996年10月22日即已向上海市外资委呈报合资设立“上海欧某超市有限公司”的申请，自1997年起在中国开始以“欧某”作为商号开设超市。“欧某”并非固有词语，是欧某为配合华语地区市场推广而源自欧某英文商号、商标“x”的中文音译，系独创的对应汉字。在中国指定使用于多个类别上已获准商标注册。欧某先后在天津、成某、福州、杭州等地陆续投资设立公司并开业，每一步投资行动均吸引了大量的媒体关注与报道。经大量的宣传与使用，欧某的“欧某”品牌已在中国公众中确立了很高的知名度，“欧某”和对应的英文“x”应认定为驰名商标并给予相应保护。欧某在中国上海投资成某的公司在1997年即已开业，被异议商标申请人有知晓欧某商标的条件和可能性，其将与欧某商号、商标完全相同的被异议商标在中国注册并非巧合，此类臆造词汇不可能被第二次创造，显系复制、抄袭行为，违反了商业活动中应遵循的诚实信用原则。被异议商标指定使用的酒类商品是欧某的重要经营商品，因此，依据《商标法》第十三条、第三十一条的规定，被异议商标不应予核准注册。
2009年6月15日，商标评审委员会作出第X号裁定，认定：欧某在被异议商标申请注册之日前未在酒类商品上申请注册“欧某”商标，欧某未能提供在被异议商标申请注册之日前即已将“欧某”商标使用于酒类商品上并且已经驰名的证据。欧某“x”字母商标指定使用于酒类商品上于1998年5月7日已被核准注册，属有效注册商标。因此被异议商标的申请注册不属于《商标法》第十三条第一款所述的情形。欧某已经注册的“欧某”商标所指定使用的商品或服务与被异议商标指定的商品不类似，欧某未提供其“欧某”商标在被异议商标申请注册之日前即已驰名的证据，因此被异议商标的申请注册不属于《商标法》第十三条第二款所述的情形。欧某主张“欧某”及其“x”字母商标具有很高的知名度，应认定为驰名商标并给予相应保护，不应予以支持。欧某称自1997年起即已在中国开始以“欧某”作为商号开设超市，但欧某所经营的产品并非集中于某一类商品上，而是使用于商业批发零售等服务上。因此，不能认定被异议商标构成某害欧某现有在先商号权的商标。在被异议商标申请注册之日前欧某所称的“欧某”商标并未在中国提出注册申请，欧某未能提供其“欧某”商标在被异议商标申请注册之日前在酒类商品上已经在中国使用并具有一定影响的证据，故被异议商标的申请注册不属于《商标法》第三十一条所述的抢先注册行为。综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
一审诉讼期间，欧某提交了1996年10月22日上海市食品（集团）公司《关于上报中外合资“上海欧某超市有限公司（暂定名）项目建议书”的请示》、“欧某”系列商标注册信息打印件、2000年11月之前“欧某”超市宣传海报等证据材料。
欧某在一审庭审中陈述：1、证明“欧某”商标使用和驰名情况的证据在异议复审程序中未向商标评审委员会提交，但在商标异议程序中曾向商标局提交过。上述证据为2000年11月之前“欧某”超市的宣传海报；2、欧某未直接在酒类商品上使用过“欧某”商标，但超市经营商品中包括酒类商品。
二审期间，欧某明确其主张被异议商标应予撤销的法律依据为《商标法》第二十八条、第十三条第一款和第三十一条。
以上事实有被异议商标档案、欧某申请注册的系列“欧某”商标档案（包括第（略）号“欧某”商标）、（2005）商标异字第X号《“欧某”商标异议裁定书》、第X号裁定、欧某在异议复审程序中提交的异议复审申请书以及在一审诉讼期间提交的证据材料、被异议商标原注册人在异议复审程序中提交的答辩材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
鉴于欧某在异议复审期间未明确主张被异议商标与其第（略）号“欧某”商标构成某用在类似商品上的近似商标，其在二审期间提出该项主张已经超出本案审理范围，本院对此不予评述。本案二审审理的焦点问题为被异议商标是否属于《商标法》第十三条第一款以及第三十一条规定的情形，应予撤销。
《商标法》第十三条第一款规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。根据《商标法》第十四条规定，驰名商标应当是在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。认定驰名商标，应当考虑该商标使用的持续时间、宣传程度和范围，相关公众对该商标的知晓程度，以及该商标是否被作为驰名商标保护的记录等综合因素。鉴于欧某在异议复审期间未提供相应的证据，一审期间所提交的仅为设立合资公司的相关文件及超市宣传海报，不足以证明“欧某”商标在被异议商标申请注册之前在中国具有较高知名度，已成某未注册的驰名商标，因此其主张适用《商标法》第十三条第一款撤销被异议商标，缺乏依据，不予支持。原审法院及商标评审委员会认定结论正确。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条规定中所述在先权利包括权利人基于其企业名称或字号而享有的权利。欧某主张适用前述规定保护在先商号权，应当以其享有“欧某”商号权，且该商号在与被异议商标指定使用的商品相同或类似的商品上具有一定知名度为前提。本案中，欧某企业名称为“x”，但其并无证据证明“x”与“欧某”的对应关系已为公众所熟知，且仅凭设立合资公司“上海欧某超市有限公司”的文件以及超市宣传海报，尚不能证明欧某享有“欧某”商号权，以及“欧某”在第33类葡萄酒等商品的经营方面具有一定知名度。因此欧某的该项上诉主张，缺乏依据，不应予以支持。欧某还主张被异议商标的申请注册系以不正当手段抢先注册欧某已经使用并有一定影响的“欧某”商标，然而其在一审期间已明确陈述从未直接在酒类商品上使用过“欧某”商标，因此其前述主张，缺乏依据，不应予以支持。商标评审委员会及原审法院相关认定并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。欧某的上诉主张缺乏事实与法律依据，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由欧某（x）负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长李燕蓉
代理审判员潘伟
代理审判员戴怡婷
二0一0年十二月十七日
书记员李静
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