上诉人（原审原告）沙某，男，回族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人肖某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京市中里通律师事务所商标代理人，住（略）。
委托代理人王某，女，汉族，X年X月X日出生，北京市中里通律师事务所商标代理人，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人张某某，该委员会审查员。
上诉人沙某因商标驳回复审行政纠纷一案，不服某京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2010年8月9日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，引证商标一“卓莹及图”由江阴市卓莹针织制衣有限公司于2000年6月22日提出注册申请，2001年8月7日被核准注册。
引证商标二“迅达及图”商标由衢州市远大针织袜业有限公司于2002年6月5日提出注册申请，2004年3月7日被核准注册。
引证商标三由郑楚辉于2003年1月6日提出注册申请，2005年3月7日被核准注册。
申请商标由沙某于2006年9月28日提出注册申请。
国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2009年5月4日以申请商标与在类似商品上已注册的引证商标一、二、三近似为由，将申请商标的注册申请予以部分驳回。2009年5月20日，沙某向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，并同时提交了第（略）号“中产者+英文”商标和第（略）号“主流社会+英文”商标的商标注册证复印件作为证据。
2009年10月19日，商标评审委员会做出商评字[2009]第X号《关于第（略）号图形商标驳回复审决定书》（简称第X号驳回复审决定）。
北京市第一中级人民法院认为，申请商标由长椭圆叠加而成，以一竖直椭圆为轴呈对称图案，在各椭圆叠加的中心部分有一类似地球图形的设计。引证商标一和引证商标二虽为图文组合商标，但图形部分具有较为显著的识别效果。申请商标与引证商标一、引证商标二和引证商标三图形部分的构图方式十分相近，都采用了长椭圆叠加的形式。虽然在部分细节设计上存在差别，但不足以对整体的视觉效果产生显著影响，申请商标与三个引证商标构成近似商标。
由于沙某对申请商标所指定使用的“舞衣”以外的商品与引证商标指定使用的商品构成类似商品一节并无异议，申请商标与三个引证商标构成指定使用在类似商品上的近似商标，违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定。
沙某称其已有部分商标在第25类商品上获准注册的事实及是否有类似商标已经获准注册，不能成为申请商标获得注册的事实依据，而沙某是否对申请商标享有著作权与申请商标本身是否具备可注册性亦无因果关系。沙某关于其对包括申请商标在内某系列商标进行了大量使用并使之具有了较高知名度的主张，无相关证据予以证实。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会第X号驳回复审决定。
沙某不服某审判决，向本院提起上诉。理由是：一、申请商标与引证商标差别显著，并不构成近似商标。申请商标与引证商标一、二构成要素、识别主体商标含义上各不相同。引证商标三的图形较为常见，对比之下，其字母“N”显得较为突出，与申请商标突出的重点并不相同。二、申请商标与引证商标指定使用的商品项目不尽相同，存在很强的可区分性。三、商标评审委员会与一审法院从专业角度出发，对申请商标与引证商标投以苛刻的专业眼光，从而认定申请商标与三个引证商标构成近似，其行为忽视了相关公众的一般注意力。综上，一审判决认定事实不清，对申请商标与引证商标是否构成近似存在错误的认定。请求撤销一审判决和商标评审委员会第X号驳回复审决定；由商标评审委员会承担本案诉讼费用。商标评审委员会服某一审判决。
经审理查明，沙某于2006年9月28日向商标局提出申请号为（略）的商标（即申请商标，见本判决书附图1）注册申请，指定使用的范围是第25类的舞衣、服某、内某、旗袍、体操服、鞋、帽、袜、皮带（服某用）、领带等商品。
引证商标一是“卓莹及图”商标（见本判决书附图2），由江阴市卓莹针织制衣有限公司于2000年6月22日提出注册申请，2001年8月7日被核准注册，注册号是（略），核定使用于第25类的内某、背某、T恤衫、围巾、皮衣、运动衫、汗衫、针织服某、童装等商品上，有效期至2011年8月6日止。
引证商标二是“迅达及图”商标（见本判决书附图3），由衢州市远大针织袜业有限公司于2002年6月5日提出注册申请，2004年3月7日被核准注册，注册号是（略），核定使用于第25类的袜、短某、长筒袜、裤袜、帽、手套（服某）、游泳衣等商品上，有效期至2014年3月6日止。
引证商标三（见本判决书附图4）由郑楚辉于2003年1月6日提出注册申请，2005年3月7日被核准注册，注册号是（略），核定使用于第25类的鞋、服某带（衣服）、皮带（服某用）、服某绶带等商品上，有效期至2015年3月6日止。
商标局于2009年5月4日以申请商标与在类似商品上已注册的引证商标一、引证商标二、引证商标三近似为由，将申请商标的注册申请予以部分驳回，即初步审定在“舞衣”上使用申请商标的注册申请，对指定使用在服某、内某、旗袍、体操服、鞋、帽、袜、皮带（服某用）、领带等商品上的注册申请予以驳回。
沙某不服某标局作出的驳回决定，于2009年5月20日向商标评审委员会提出复审申请。沙某向商标评审委员会提交了第（略）号“中产者+英文”商标和第（略）号“主流社会+英文”商标的商标注册证复印件作为证据。
商标评审委员会经审查，于2009年10月19日作出第X号驳回复审决定。商标评审委员会认为：引证商标一及引证商标二为图文组合商标，但其图形亦为主要识别部分之一。申请商标与各引证商标的图形均主要由长椭圆叠加而成，且以一竖直椭圆为轴呈对称图案，设计方式类似，故申请商标与各引证商标的图形整体外观相似、给相关公众的印象相近，且申请商标无呼叫以资区分，若其与引证商标共存于服某等同一种或类似商品上，易使相关公众认为其与引证商标源于同一市场主体或具有某种特定关系，从而造成混淆和误认。其他获准注册的商标与本案情况不同，不能成为申请商标获得注册的当然依据。沙某称申请商标已经通过宣传和使用获得较高知名度，能够与引证商标相区分，但未提供证据佐证。依据《商标法》第二十八条之规定，商标评审委员会决定：申请商标在复审商品上的注册予以驳回。
沙某不服某标评审委员会作出的第X号驳回复审决定，在法定期限内某一审法院提起诉讼。
另查，根据现有证据，沙某在申请商标的驳回复审程序和一审诉讼程序中均未对申请商标所涉及的复审商品与三个引证商标核定使用的商品构成同一种或者类似商品提出异议。在一审法院公开开庭审理本案过程中，沙某认可本案的唯一争议就是申请商标与引证商标是否构成近似。
以上事实，有第X号驳回复审决定、申请商标档案、引证商标档案、商标局作出的申请商标驳回通知书及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，申请注册的商标不得同他人在同一种或者类似商品上已经注册或者初步审定的商标相同或者相近似，否则应当对该申请予以驳回。
沙某虽主张申请商标指定使用与三个引证商标核定使用的商品不尽相同，但是，从本案申请商标所涉及的复审商品及三个引证商标核定使用的商品看，申请商标指定使用的是第25类的服某、内某、旗袍、体操服、鞋、帽、袜、皮带（服某用）、领带等商品，引证商标一核定使用的商品是第25类的内某、背某、T恤衫、围巾、皮衣、运动衫、汗衫、针织服某、童装等商品；引证商标二核定使用的商品是第25类的袜、短某、长筒袜、裤袜、帽、手套（服某）、游泳衣等商品；引证商标三核定使用的商品是第25类的鞋、服某带（衣服）、皮带（服某用）、服某绶带等商品，因此，申请商标所涉及的复审商品与引证商标一、二、三核定使用的商品构成同一种或者类似商品。沙某所提申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品项目不尽相同，存在很强的可区分性的上诉理由不能成立。
申请商标由长椭圆叠加而成，以一竖直椭圆为轴呈对称图案，在各椭圆叠加的中心部分有一类似地球图形的设计。
引证商标一为图文组合商标，图形部分为圆底之上的长椭圆叠加图形；引证商标二为图文组合商标，图形部分为圆形背某之上的长椭圆叠加图形，但长椭圆数量较申请商标略少；引证商标三为图形商标，主要构图方式亦为长椭圆叠加。
引证商标一、二均属于图文组合商标，其中的图形部分，即长椭圆叠加的部分在该二商标中占有较为突出的位置，具有较为显著的识别效果。引证商标三的长椭圆叠加部分在该商标中占突出位置，是该商标的主要识别部分。申请商标与引证商标一、二、三的图形部分都采用了长椭圆叠加的形式，其构图方式十分相近，虽然申请商标与三个引证商标在部分细节设计上存在差别，但不足以对整体的视觉效果产生显著影响，因此，申请商标与三个引证商标构成近似商标。
商标是否相同或者近似，应以相关公众的一般注意力为标准进行判断，沙某虽然提出商标评审委员会与一审法院从专业角度出发，对申请商标与引证商标投以苛刻的专业眼光，从而认定申请商标与三个引证商标构成近似，其行为忽视了相关公众的一般注意力的上诉理由，但因其并未提出相应证据以支持，故沙某的该上诉理由不能成立。
综上，沙某的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由沙某负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由沙某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘某
代理审判员岑宏宇
代理审判员石必胜
二Ο一Ο年十月九日
书记员毕怡
附图1、2、3、4（略）
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