广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民五终字第X号
上诉人(原审被告)：谭某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略），身份证号码：（略）。
委托代理人：李双成，广东大良律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：佛山市顺德区平和门窗有限公司，住所地：佛山市顺德区X街道办事处大门桥头工业区。
法定代表人：宋某某。
上诉人谭某某因建设工程纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2004)顺法民一初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2003年10月31日，原、被告签订一份工程承包合同，双方约定：由原告为被告位于太艮小区谭某生的私宅的塑钢窗进行施工，承包范围是：塑钢推拉窗、固定、平开窗。承包方式：包工、包料、包安装、按质按量(保修二年)。玻璃：6毫米白玻、暮墙磨砂玻璃带格条(附图纸)。工程面积：约139平方米，单价：240元/平方米。造价约（略）元。合同签订后，被告付（略）元作为订金，窗框安装完后被告付原告工程款6600元，余下的工程款待2004年春节后二个月之内一次性付清。合同一式二份，各执一份，自双方签订之日起生效，具有同等法律效力。合同签订后，被告向原告支付了8000元，原告依约施工，被告于2004年4月正式搬入讼争工程的房屋居住。因原告认为被告尚欠工程款（略）.12元未付，被告认为原告所施工的工程有质量问题，双方经协商未果，原告于2004年10月向法院起诉。庭审后，依原、被告的要求，法院现场对被告位于佛山市顺德区X街道办事处云乐路X街X巷X号的房屋的塑钢窗工程进行现场测量，经原、被告双方确认，原告所施工的工程为125平方米。另查：原告的经营范围是：制造：建筑门窗；销售：建筑材料、装饰材料(不含化学危险品)。
原审判决认为：当事人对自已提出的主张应承担举证的责任。当事人应在举证期限内向人民法院提交证据，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。原告是具有制造建筑门窗的企业，原、被告双方所签订的工程承包合同是双方意思的真实表示，未违反国家法律法规的禁止性规定，该合同合法有效，应受法律保护。原告为被告制作并安装塑钢窗，被告在入住原告所施工的房屋后，未依时支付工程款，已属违约，应承担支付工程款的责任。原告诉请判令被告支付工程款（略）。12元的主张，经法院依双方的要求对施工项目现场测量，双方确认原告所施工的面积为125平方米，按240元/平方米计，原告所施工的工程款为（略）元，扣除被告已支付的工程款8000元，被告实欠款为（略）元，故对原告的诉讼请求只支持（略）元部份，其余部份不予支持。被告辩称原告未按合同约定时间、施工材料、质量进行施工，因未举出确凿证据加以证实，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第六十四条第一款、第七十一条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，判决：一、被告谭某某应于判决发生法律效力之日起15日内向原告佛山市顺德区平和门窗有限公司支付工程款（略）元。二、驳回原告佛山市顺德区平和门窗有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1040元，由原告负担240元，被告负担800元。
宣判后，原审被告谭某某不服，向本院提起上诉称：一、一审法院没有将房屋所有人列为被告，而将上诉人列为被告，判决上诉人承担支付工程款责任是错误的。涉案的房屋不是上诉人所有，而是罗带彩的私人住宅，依法应将罗带彩列为本案被告。二、一审法院认定事实错误。从被上诉人提供的《企业法人营业执照》的经营范围来看，被上诉人没有建筑安装企业资质，双方签订的《工程承包合同》违反《建筑法》第二十六条强制性规定，根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，应认定合同无效。且双方没有对工程进行结算，依法应对被上诉人所作工程量进行评估后，确定实际工程款，但一审法院没有进行工程价格的评估，却根据《工程承包合同》的约定，扣减部分工程量而作出的判决是错误的。三、被上诉人安装的塑钢窗工程不符合双方约定，应承担违约责任，或在被上诉人支付的工程款中扣减（略）元。由于被上诉人不具备建筑安装企业的资质，更没有按照《工程承包合同》的约定按图选材、施工，导致安装的塑钢窗窗口出现大面积渗漏、破损，所适用的铝塑材料硬度不够，导致窗口变形不能开启。上诉人在一审法院已经提出有关上述工程的质量问题，因上诉人无文化、不懂法律程序，没有按期举证而被一审法院不予采纳。综上所述，请求二审法院撤销一审判决、发回重审或者判令被上诉人在工程款中扣除更换材料及返工维修费用（略）元；诉讼费由被上诉人承担。
二审期间上诉人谭某某提供以下证据：
1、大良区X路居委会与罗带彩于2003年5月21日签订的《转让边角宅地协议书》及罗带彩的居民身份证各一份，证明被上诉人所施工的房屋不是上诉人的。2、照片16张，证明被上诉人所承建的工程有质量问题。被上诉人佛山市顺德区平和门窗有限公司质证认为，证据1不是国家法定房地产管理机关颁发的房地产证书，无法足以证明罗带彩是本案房产的所有权人，即使可以证明是本案房屋的所有权人，法律并不必然的要求将其列为案件当事人。且我与上诉人签订合同的，上诉人也履行了部分合同义务，对于所施工的房屋转让给什么人与本案无关。证据2与实际情况不相符，我方是按照图纸施工的。
经审查：上述证据不属于新的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，本院不予采信。
被上诉人佛山市顺德区平和门窗有限公司答辩称：一、上诉人以一审法院未有将房屋所有人列为被告而提出上诉，缺乏事实及法律依据。1、上诉人与答辩人于2003年10月31日签订合同，是合同当事人，因合同产生的权利义务应由合同双方承担，与第三方无关。2、一审举证期间及开庭审理期间，上诉人对合同主体及案件主体是否适格均没有异议。3、上诉人提交的有关罗带彩的“转让边角宅地协议书”不应采信。4、一审法院派员实地勘察时，上诉人以户主的身份对工程面积等问题作了确认，现对案件提主体异议，显然是故意拖延诉讼时间。二、答辩人提供的是特种塑钢窗的制作及安装服务，是由业主委托的普通民宅门窗订制，目前国家并无特别资质要求，而且答辩人并没有超越营业范围。《建筑法》第八十三条第三款明确规定农民自建的低层住宅不适用本法。上诉人称合同违反强制性规定的说法是错误的。三、上诉人所谓塑钢窗工程不符合双方约定不成立。上诉人在验收门窗时乃至搬入该房产居住后相当一段时间内并未提出质量问题，在答辩人向其追讨欠款时却百般拖延，现又提出质量问题并要求扣减（略）元工程款，毫无根据。原审判决认定事实清楚，责任分明，适合法律有关规定，作出判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的工程承包合同合法有效，应受法律保护。被上诉人已按合同约定为上诉人制作并安装塑钢窗，上诉人已实际使用却未依时支付工程款，上诉人的行为构成违约，应承担相应的民事责任。经原审法院依双方的要求对施工项目现场测量，双方确认被上诉人所施工的面积为125平方米，按240元/平方米计，被上诉人所施工的工程款为（略）元，扣除上诉人已支付的工程款8000元，上诉人还应支付工程款（略）元予被上诉人。上诉人主张涉案房屋是罗带彩的私人住宅、依法应将罗带彩列为本案被告的上诉请求，因上诉人并未提供充分的证据予以证实，且上诉人在一审期间并未提出，上诉人的申请纯属拖延诉讼时间，故对上诉人的此项主张，本院不予支持。上诉人主张工程承包合同违反《建筑法》第二十六条强制性规定因而无效的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。上诉人主张被上诉人安装的塑钢窗工程存在质量问题，上诉人并未提供证据予以证实，亦无申请质量鉴定，对于上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1040元，由上诉人谭某某负担。
本判决为终审判决。
审判长陈秀武
代理审判员张雪洁
代理审判员余珂珂
二00五年三月十五日
书记员肖建国
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