广东省高级人民法院
民事判决书
(2004)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：广州市鲁班建筑防水补强有限公司。住所地：广东省广州市天河区中山大道建工路X号首层。
法定代表人：李某某，总经理。
委托代理人：吴立平，广东金山石律师事务所律师。
委托代理人：甘勇，该公司法律顾问。
被上诉人(原审原告)：(香港)HIH化工原料有限公司(英文名称：（略）)。住所地：中华人民共和国香港特别行政区湾仔洛克道X号lO字楼F座。
法定代表人：余某某，董事长。
委托代理人：高鹏，广东永信联合律师事务所律师。
上诉人广州市鲁班建筑防水补强有限公司(下称鲁班公司)因与被上诉人(香港)HIH化工原料有限公司(下称HIH公司)商标侵权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院(2004)穗中法民三知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院查明：1987年7月10日，国家工商行政管理局商标局核准了HIH公司申请注册的“图形+（略）+确保时”组合商标(商标注册证号为第（略）号)；核准使用商品为第28类(续展时注册为商品国际分类的第2类)：防水装饰涂料；商标续展有效期限至2007年7月9日。该注册商标标识为：左边为小圆形图形，右上方为英文（略），右下方为中文“确保时”。HIH公司于2000年通过广州市确保时有限公司在《广州日报》、《南方都市报》、《广东建设报》上对“确保时”防水涂料作广告宣传。在上述宣传广告中，均显著记载以上注册商标的标识。广州市确保时有限公司为宣传“确保时”商标在中国广州地区支付了（略）元的广告费用。HIH公司授权的南海市谢边确保时防水涂料厂生产的“确保时”防水涂料曾获得GB／（略）：2000—（略）：2000的质量体系认证，入选《奥运建筑工程材料及设备》、获中国建材质量信得过知名品牌证书，在建设部、科技部及中国科学院主办的“住交会”获得了优秀住宅产品奖等荣誉称号。
2002年期间，鲁班公司在宣传其产品的产品目录中介绍其刚性防水材料产品中包括：“LB—6确保时LB—（略）(（略）)”。对该产品专页介绍的主要内容为：“确保时”(（略）)是一种刚性防水材料，它是由美国原装母料配以白水泥、石英砂等组成，能形成高强防水层等，同时还对其适用范围和产品优点做了介绍。2003年8月12日，HIH公司代理人申请广州市公证处对鲁班公司网站的部分网页内容进行证据保全公证，该网站网页中有对“LB—6确保时”(（略）)的产品介绍。广州市公证处于2003年8月15日出具了(2003)穗证内经字第（略）号公证书对上述事实进行了公证。
2004年3月16日，HIH公司以鲁班公司侵犯其商标专用权为由，向一审法院提起诉讼，请求判令鲁班公司停止侵权、赔礼道歉、赔偿经济损失20万元及其调查费7050元。
另查明：HIH公司为本案诉讼共计支付了调查费7050元，其中包括香港律师公证费6000元、工商取证费50元、公证费1000元。
在本案诉讼中，鲁班公司称(香港)高机防水装饰工程有限公司(下称高机公司)和HIH公司的法定代表人均某余某某，1995年5月26日鲁班公司曾与高机公司签订“确保时”系列产品总经销协议书，并向高机公司订购2。1吨“确保时”母料(美国产)并支付了货款。同日，双方还签订《确保时系列产品总经销协议书》，该协议书约定由鲁班公司担任“确保时”产品在广东地区的独家总经销商，时间暂定为5年。鲁班公司承认上述合同中约定的事项在合同签订一年后就停止履行，并停止生产销售该合同项下的“确保时”产品。
一审法院审理认为，HIH公司是“确保时”(（略）)组合商标(注册号：（略）)的权利人，该商标至今有效，HIH公司对该商标依法享有商标专用权，应该受到法律保护。鲁班公司未经HIH公司同意在其产品宣传册及其网站上将HIH公司商标的主要组成部分“确保时”(（略）)作为其产品名称，容易造成消费者的混淆和误认，鲁班公司的行为侵犯了HIH公司的商标专用权，应承担立即停止侵权、赔偿经济损失的侵权责任。鲁班公司辨称其与HIH公司之间有合作关系，鲁班公司提交的证据是复印件存在瑕疵，而且证据的内容也不能证明HIH公司与高机公司是同一法人或其他合作关系，且鲁班公司与高机公司1995年签订的合作合同也仅约定合作时间为5年，而2003年鲁班公司仍在其公司网站宣传“确保时(（略）)”名称产品。鲁班公司称其未侵权的理由不能成立。至于赔偿数额，HIH公司请求对其损失由法院酌情判定。HIH公司虽然提出调查费用计算依据，因香港律师公证费的收据无中文译本不符合证据形式，不予采纳。由于HIH公司没有提供充分证据证明其因侵权所遭受的损失。综合考虑鲁班公司侵权的性质、时间、方式、程度等具体情况以及HIH公司商标的知名度、HIH公司的合理支出费用等因素，酌情判定鲁班公司赔偿HIH公司经济损失8万元。HIH公司请求鲁班公司赔礼道歉的诉讼请求，由于鲁班公司的侵权行为主要是对HIH公司财产权利的侵害，对HIH公司声誉的损害所造成的影响尚不足以达到需在公众媒体上予以公开道歉才能消除的程度，故该诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、一百三十四条第一款第(一)、(七)项以及第二款，《中华人民共和国商标法》第五十二条第(五)项、第五十六条第二款、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第一款第(一)项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：一、鲁班公司在判决发生法律效力之日起立即停止侵犯HIH公司“确保时”(（略）)注册商标专用权的行为；二、自判决生效之日起10日内鲁班公司一次性赔偿HIH公司经济损失8万元；三、驳回HIH公司的其他诉讼请求。本案案件受理费5615。75元(已由HIH公司预付)，由HIH公司负担1722.93元，鲁班公司负担3892。82元，HIH公司已经预交的部分不予退还，由鲁班公司在执行判决时一并支付给HIH公司。
鲁班公司不服一审判决，提出上诉称：一、鲁班公司使用“确保时”文字是有历史渊源的，也是合法使用。高机公司和HIH公司的法定代表人均某余某某，一审判决对此不予认定不正确。1995年5月26日鲁班公司与高机公司签订“确保时”系列产品总经销协议书，并向高机公司订购2。1吨“确保时”母料，双方还签订《确保时系列产品总经销协议书》约定由鲁班公司担任“确保时”产品在广东地区的独家总经销商，虽然上述合同中约定的事项在合同签订一年后就停止履行。因上述合同鲁班公司取得了以合法方式使用“确保时”的权利，鲁班公司自有的商标为“LB”，并未把“确保时”作为自己的商标使用。标明“确保时”字样，是为了与其他产品相区别，也是向消费者传递本产品是使用“确保时”作为母料这一信息，属于正当使用，不存在误导消费者。二、HIH公司利用鲁班公司是国内防水界著名企业这一有利条件，借助鲁班公司商誉将其“确保时”产品顺利进入国内市场，现在反过来起诉鲁班公司商标侵权，不符合商业诚信。三、鲁班公司与“确保时”合作一年之后就停止生产该产品，HIH公司也没有提供其商标受到损害的任何证据，一审判决鲁班公司赔偿8万元经济损失没有依据。鲁班公司网站上所宣传的“LB一6确保时”实为长期未更新公司网页的工作失误所致，现该网页上述内容已经删除。综上，一审判决认定事实错误，判决不当，请求二审法院撤销一审判决，驳回HIH公司的诉讼请求。
HIH公司没有提交书面答辩，其在二审法庭调查时口头答辩认为一审判决认定事实清楚，鲁班公司的行为侵犯了HIH公司的商标专用权，依法应承担相应的侵权责任，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院认为：HIH公司申请注册的第（略）号商标经国家工商行政管理局商标局核准注册后，即取得对上述注册商标的专用权。HIH公司对该注册商标的专用权应受法律保护。该商标是由小圆形图形及中文“确保时”、英文“（略）”组成的组合商标。对于由文字和图形组成的组合商标而言，文字和图形均是组合商标的重要组成部分，也是识别组合商标的显著特征。“确保时”(（略）)对于第（略）号注册商标所核定使用的商品防水装饰涂料而言，没有任何约定俗成的或者既定的含义，该文字是识别HIH公司第（略）号注册商标的显著特征。鲁班公司虽称高机公司与HIH公司同为法定代表人的某某潮，其于1995年5月26日与高机公司签订“确保时”系列产品总经销协议书，由于鲁班公司承认上述合同中约定的事项在1996年就停止履行，并停止生产销售该合同项下的“确保时”产品。且没有证据证实鲁班公司在2002年以后仍使用“确保时(（略）)”名称宣传自己产品经过HIH公司的许可。鲁班公司未经HIH公司许可在自己产品宣传册及其网站上将“确保时”(（略）)作为其相同类产品的商品名称进行宣传，容易造成消费者的混淆和误认，一审判决认定鲁班公司的行为侵犯了HIH公司商标专用权正确，本院予以维持。鲁班公司上诉称其对“确保时”(（略）)的使用属于合法使用无事实和法律依据，本院不予支持。鲁班公司应承担停止侵权、赔偿经济损失的侵权责任。由于当事人没有提供充分证据证实因商标侵权给HIH公司造成的损失或鲁班公司所获得的利益，一审法院根据HIH公司的请求，综合考虑鲁班公司侵权行为的性质、时间、方式、程度等具体情况以及HIH公司商标的知名度、为调查侵权所支付的合理费用等因素，酌情判令鲁班公司赔偿HIH公司经济损失8万元并无不当。综上，鲁班公司上诉理由无事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，处理正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5615。75元由鲁班公司负担。
本判决为终审判决。
审判长于小山
代理审判员卢朝霞
代理审判员李某辉
二00四年十二月二十一日
书记员连辉海
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