广东省高级人民法院
民事判决书
(2004)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：广州市穗芳工艺厂有限公司，住所地：广州市X村区X村水闸北工业区三号。
法定代表人：庞某某，总经理。
委托代理人：唐某某、杨某甲，广州市穗芳工艺厂有限公司职员。
被上诉人(原审原告)：广州市科宝有限公司，住所地：广州市广州大道南X号二楼。
法定代表人：张某某，总经理。
委托代理人：李某某，广州市南锋专利事务所专利代理人。
委托代理人：杨某乙，广州市科宝有限公司工程师。
上诉人广州市穗芳工艺厂有限公司(下称穗芳公司)因与被上诉人广州市科宝有限公司(下称科宝公司)专利侵权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院(2004)穗中法民三知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院查明：2003年4月18日，科宝公司向国家知识产权局申请“椅子(X号)”外观设计专利。2003年11月12日，国家知识产权局决定授予该外观设计专利权，并发布授权公告，专利号：ZL（略）。9，专利权人为科宝公司。该外观设计专利产品的主要设计部分表现为：靠背与坐垫为整体造型，四个角位呈圆弧状；靠背与坐垫之间的边缘凸起，中间向内凹；靠背从底部向上逐渐过渡，由大到小。2003年11月26日，科宝公司及广东粤阳律师事务所向穗芳公司发出《律师函》称：如有生产或销售其专利产品，请立即停止侵权行为，否则将承担法律责任。如需要继续生产或销售，必须经科宝公司书面许可。2003年12月15日，广州市公证处派员到穗芳公司门市部保全证据公证购买了由穗芳公司制造的2#椅一张。2004年1月5日，科宝公司向原审法院提起本案诉讼，请求判令穗芳公司立即停止生产、销售侵犯专利的侵权产品；销毁用于制作侵权产品的模具、设备及库存产品；赔偿经济损失5万元；在《广州日报》上赔礼道歉；承担全部诉讼费用。
穗芳公司确认被控侵权产品为其制造和销售。但认为其享有先用权，并提交了印刷合同、宣传画册及送货单。经查：印刷合同与宣传画册(载明的货号为A-02)，印刷合同、宣传画册(载明的货号为A-02)与被控侵权产品之间的关联性不能相互印证，宣传画册的制作时间也不能确认。送货单是穗芳公司单方制作，所载明的2#椅或餐椅2#与被控侵权产品之间的关联性缺乏其他证据佐证。
被控侵权产品与本案专利产品是同类产品，将被控侵权产品与本案专利产品进行对比，二者的外观设计基本相同。
原审法院审理认为：科宝公司合法取得第ZL（略）。X号外观设计专利权，依法应受法律保护。根据《中华人民共和国专利法》有关规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。在专利公告上的图片及照片中的该外观设计产品的主视图所体现特征是该外观设计的主要特征。一般消费者在购买产品时一般只注意该产品的主视图所体现的特征。被控侵权产品与专利产品为同类产品。该被控侵权产品从主视图观察其外观特征与专利产品基本一致，故从整体观察，两者构成相近似。穗芳公司未能提供有关在专利申请日前完成图纸设计、准备好模具、生产样品的证据，其称享有先用权抗辩证据不足，法院不予支持。穗芳公司未经科宝公司许可，制造、销售被控侵权产品，已经侵犯科宝公司专利权，理应停止侵权及承担相应的赔偿责任。由于科宝公司的损失与穗芳公司的侵权获利均难以认定，综合本案情况，对赔偿的数额法院将依专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、科宝公司为本案诉讼支付的合理费用、专利的新颖性程度等因素酌定。至于科宝公司要求穗芳公司在《广州日报》上公开赔礼道歉问题，鉴于穗芳公司侵权行为性质尚未达到需要赔礼道歉的程度，其要求穗芳公司赔礼道歉理由不充分，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款，及最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条的规定，判决如下：(一)穗芳公司于判决发生法律效力之日起立即停止侵犯科宝公司ZL（略）．X号、名称为“椅子(X号)”的外观设计专利权；(二)穗芳公司在判决发生法律效力之日起十日内赔偿科宝公司经济损失人民币（略）元；(三)驳回科宝公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币2010元由科宝公司负担810元，穗芳公司负担1200元。
穗芳公司不服原审判决，提起上诉称：宣传画册、送货单证明穗芳公司使用在先，享有先用权。穗芳公司在原有的基础上继续生产和销售，不属于侵权。宣传画册里的产品的编号是X号，科宝公司向法庭提交穗芳公司销售产品的收款收据里被控侵权产品的编号也是X号。因此，应认定科宝公司已对穗芳公司宣传画册里编号为2的图样就是专利产品已予自认。穗芳公司向法庭提交并加注了印刷厂方声明的宣传画册以及穗芳公司早在2003年前与该印刷厂所签订的印刷合同均能说明穗芳公司已于2003年前对科宝公司所主张的专利产品外观图样十分熟悉。穗芳公司提交2003年前的送货单上的产品编号也是X号说明了穗芳公司在2003年前已实际生产和销售该产品。请求依法撤销原审判决第一、二项，驳回科宝公司的诉讼请求。
科宝公司答辩认为：穗芳公司提供的宣传画册没有印刷时间，也不是专利法上所说的公开出版物。印刷合同没有合同相对方的签名，真实性不能确认。原审判决是公正的，请求二审法院维持原判。
本院认为：科宝公司依法取得的ZL（略）．X号外观设计专利合法有效，应当受到法律保护。穗芳公司未经科宝公司的许可，为生产经营目的制造、销售科宝公司的专利产品，构成对科宝公司专利权的侵犯，依法应当承担相应的民事责任。穗芳公司主张其享有先用权的证据，因印刷合同与宣传画册，印刷合同、宣传画册与被控侵权产品之间的关联性不能相互印证，宣传画册的制作时间也不能确认。送货单是穗芳公司单方制作，所载明的产品与被控侵权产品之间的关联性缺乏其他证据佐证。上述证据的证明力不能确认，穗芳公司的上诉请求依法不能予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2010元由穗芳公司负担。
本判决为终审判决。
审判长于小山
代理审判员李某辉
代理审判员卢朝霞
二00四年十一月三十日
书记员连辉海
书记员王勉佳
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