广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民五终字第X号
上诉人(原审原告):徐某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。身份证编号:（略）。
委托代理人:杨某某，男，X年X月X日出生，住所（略）。
被上诉人(原审被告):黄某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。身份证编号:（略）。
委托代理人:邱运忠，广东容桂律师事务所律师。
上诉人徐某某因建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2004)顺法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定:2004年4月7日，原告徐某某提供一份《协议书》及三张收据提起诉讼称:原告在2002年承接了第三人苏炳坤位于容桂翠湖山庄X号住宅的装修园林工程，并且约定把该工程挂靠在由被告黄某某开办的铭格设计室上。在工程施工及完工后，第三人把工程款支付给被告，但被告没有按《协议书》向原告清偿工程款。被告已收取了（略）元的工程款，应按约定支付（略）元给原告。由于被告一直拖欠不支付，故原告提起诉讼。被告对原告所称的挂靠有异议，并认为:原被告之间和另外一个姓郭的人是合伙关系。顺德市容桂区铭格电脑平面设计室虽然在工商登记上是个体工商户(经营者为被告黄某某)，但实际上是三人合伙。容桂翠湖山庄X号住宅的装修园林工程开始是三个人一起做的，后来就只有被告一个人在做。原告提供的三份收据是真实的，但其中2003年4月13日收据上的（略）元在开出收据后没有收到款项，容桂翠湖山庄X号住宅的装修园林工程全部收到的工程款为（略）多元。另查明，被告认为原告的《协议书》是伪造的，要求法院委托鉴定，经委托广东省高级人民法院进行鉴定，广东省高级人民法院未有条件按被告提出的要求进行鉴定。被告提供了租铺合同及大量的单据证明其才是容桂翠湖山庄X号住宅的装修园林工程的承接及实际施工人，这些单据反映的单位有顺德市马丁车库门经营部、顺德市X镇顺锋不锈钢装璜工艺厂、顺德市大良区警森防盗监控设备经营部、大自然装饰工程等。被告另申请了证人出某作证，证明的内容同上。
原审判决认为:根据原告徐某某的主张，原告是容桂翠湖山庄X号住宅装修园林工程的实际承接者，而被告黄某某所开办的顺德市容桂区铭格电脑平面设计室是他做工程时的挂靠单位。那么，原告作为工程的实际承接者，理应具体操作这个工程，而被告作为被挂靠者只需负责原告无法办到的表面上的工作，例如工商、税务、发票等，而无需在工程上亲力亲为。从原告提供的《协议书》有关内容也可这样解释，例如，“乙方(即原告)自行解决工程垫资……”、“甲方(即被告)负责……，保证不因此影响乙方的正常施工”、“乙方必需保证工程质量……”等。实际上，根据原被告双方的举证，原告所提供的证据不足以证明他实际上操作了容桂翠湖山庄X号住宅装修园林工程，反而被告有大量的人证、物证足以证明他实际操作了该工程。因此，虽然被告无法通过鉴定确认《协议书》的真伪，但其举出的反证足以推翻原告认为是挂靠的主张。由于原告认为双方是挂靠关系的事实不存在，原告据此要求被告返还工程款（略）元无理，不予支持。至于原被告之间到底是什么关系，容桂翠湖山庄X号住宅装修园林工程的工程款应如何分配，被告无提出反诉，对此不予确认和处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决:驳回原告徐某某的诉讼请求。诉讼费7740元由原告承担。
宣判后，原审原告徐某某不服，向本院提起上诉称:一、原审判决认定事实不清。1上诉人已举证了挂靠协议，并且被上诉人已承认在该协议上所盖的是其所开企业公章。原审法院在帮被上诉人进行鉴定委托后，未能推翻其真实性的前提下，却以被上诉人提供伪证材料、伪证证人来某定挂靠协议，违背了证据采信的基本规则。被上诉人提供的有些单据，居然一式四联全部在被上诉人手中，而且是新的，这种单据明显是被上诉人在诉讼期间伪造。被上诉人提供的证人，陈述他收取30元一日的工资，但被上诉人提供的证据又证明证人承某同一项目，收取承包款。如此明显的伪证材料、伪证证人，应按照民诉法第102条进行处理，但原审判决却将其作为定案依据。2原审判决根本不去查明事实，而是混淆是非。上诉人主张双方是挂靠关系，被上诉人主张双方是合伙关系，原审判决既否认挂靠关系又否认合伙关系，对双方之间的关系未作查明。二、原审判决程序不公。1原审法院为拖延审理期限，对鉴定机构没有的鉴定项目进行鉴定委托。2被上诉人认为双方和郭华艺三人是合伙关系，法院为何不对此进行调查核实3、判决书认为“工程款应如何分配，被告无提出反诉，本院不予确认和处理”不符合法律。明明是被上诉人收取了上诉人的工程款，如分配工程款还要等到被上诉人提起反诉才能处理据此请求:撤销原审判决，改判被上诉人支付工程款；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉人在二审期间提交了以下证据:
1、顺德区人民法院
民事裁定书[(2002)顺法民初字第X号]、开庭笔录[(2003)顺法民一初字第X号]各一份，证明被上诉人作伪证的事实。2、单据、送货清单293张，证明上诉人为工程垫付款一共垫付了35万－36万元左右。3、翠湖山庄苏宅室内装饰设计方案一份，证明讼争工程是上诉人承接的及工程预算、结算分配表并由黄某某盖章。
被上诉人黄某某质证认为，上述证据不属于新证据，对此不予质证。证据1是该案当事人的陈述，与本案无关；证据2中的“翠湖山庄”四字是事后添加上去的，与本案无关；证据3是黄某某设计，并不是徐某某设计的。
本院认为:上诉人提交的证据1、2、3均不是二审程序中的新证据，被上诉人不予质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条、第四十二条、第四十三条的规定，本院对此不予采信。
被上诉人黄某某答辩称:我方在一审所举出的反证足以推翻上诉人认为是挂靠关系的主张，由于上诉人认为双方是挂靠关系的事实不存在，上诉人据此请求我方返还工程款（略）元无理。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为:黄某某在一审、二审中陈述其与徐某某、郭华艺三人合伙经营顺德市容桂区铭格电脑平面设计室，并以顺德市容桂区铭格电脑平面设计室的名义承接了翠湖山庄X号装修园林工程，其提供的《租铺合同》、《工资表》等证据也能证明三方合伙事实，徐某某虽然对《工资表》有异议，认为工资表只有两张且是黄某某为欺骗税所而制作的，但不能提供合理依据，且其对《工资表》上“徐某某”的签名没有否认，综合本案证据，本院对黄某某、徐某某、郭华艺三方合伙期间承接了翠湖山庄X号装修园林工程的事实予以确认。对上诉人提供的《协议书》及该《协议书》所确立的挂靠关系不予确认。至于翠湖山庄X号装修园林工程款，三方应按照合伙期间的约定进行分配，因该问题不属于本案处理范围，本院不一并处理。上诉人上诉认为双方存在挂靠关系的依据不足，其上诉请求本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7740元，由上诉人徐某某负担。
本判决为终审判决。
审判长陈秀武
代理审判员张雪洁
代理审判员钟国树
二○○四年十一月二十九日
书记员林彦
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