广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)佛山市顺德区X镇嘉利木业有限公司，住所：佛山市顺德区X镇X村工业区。
法定代表人陈某某，经理。
委托代理人罗晟，广东盈建律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)付某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人佛山市顺德区X镇嘉利木业有限公司因工伤事故损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2004)顺法民一初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2003年6月2日，付某某进入嘉利公司从事排版工作，双方没有签订书面的劳动合同，口头协议工资按件计酬。2003年6月24日14时30分，付某某在从事锯木工序的工作时，不慎被锯片割伤右手掌，当日，嘉利公司将付某某送往医院住院治疗，同年7月28日出院，并支付某全部的医疗费用。2003年10月27日，佛山市顺德区劳动和社会保障局对付某某的受伤认定为工伤，嘉利公司不服工伤认定，向人民法院提起行政诉讼。2004年6月12日，经佛山市中级人民法院终审维持付某某属工伤的认定。2003年10月30日，付某某医疗终结，经佛山市顺德区劳动能力鉴定委员会评定为五级伤残，之后，付某某以右手残疾为由向嘉利公司提出辞职，再没有返回工作岗位，并向佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会申请仲裁要求确认工伤待遇，劳动争议仲裁委员会于2004年8月13日作出仲裁裁决，裁决嘉利公司向付某某支付某院治疗期间的伙食费680元、工伤期间的工资3589元、一次性残疾补偿金（略）元、一次性工伤辞退费（略）元，合计（略）元。嘉利公司不服仲裁裁决，于2004年8月30日向本院提起诉讼。
原审判决认为，被告付某某在原告嘉利公司工作，双方形成了劳动合同关系，劳动者的合法权益，应依法受到保护。被告付某某在工作期间发生工伤事故被依法予以确认，依法应当享受工伤保险待遇。因原告嘉利公司未为被告付某某购买工伤保险，被告付某某应享受的工伤保险待遇应由原告嘉利公司全额支付。由于被告付某某发生工伤事故的时间在2004年2月1日《广东省社会工伤保险条例》修改之前，因此，工伤保险待遇适用修改前的《广东省社会工伤保险条例》。被告付某某在工作期间的工资按件计酬，且双方未能举证证明具体的工资金额，参照《广东省社会工伤保险条例》第二十四条的规定，被告付某某在工伤期间的工资应以佛山市顺德区上一年度职工月平均工资1380元的60%(即828元)计算，参照《广东省社会工伤保险条例》第二十七条、《广东省社会工伤保险条例实施细则》第二十五条的规定，一次性残疾补偿金和一次性工伤辞退费，应按佛山市顺德区上一年度职工月平均工资1380元标准计算。被告付某某在发生工伤事故后，提出与原告嘉利公司解除劳动合同关系，原告嘉利公司应向被告付某某支付某次性工伤辞退费，符合《广东省社会工伤保险条例》第二十九条第二款的规定。因此，原告嘉利公司请求无须向被告付某某支付某次性工伤补偿金和一次性工伤辞退费，理由不成立，本院不予支持；原告嘉利公司要求被告付某某返还生活补贴3500元的请求，被告付某某同意在赔偿款中扣除，本院予以支持。依照《广东省社会工伤保险条例》第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条、第五十一条，《广东省社会工伤保险条例实施细则》第二十五条的规定，判决：一、原告佛山市顺德区X镇嘉利木业有限公司应支付某告付某某住院伙食费680元(按住院时间2003年6月24日至7月28日共34天，以每天30元的2/3标准计算，即34天×30元×2/3=680元)。二、原告佛山市顺德区X镇嘉利木业有限公司应支付某告付某某工伤期间的工资3589元(按从2003年6月24日至10月30日共4个月零7天，以月工资828元计算，即828元×4个月+828元÷20.92天×7天=3589元)。三、原告佛山市顺德区X镇嘉利木业有限公司应支付某告付某某一次性残疾补偿金（略）元(五级伤残按16个月，以当地上一年度职工月平均工资1380元计算，即1380元×16个月=（略）元)。四、原告佛山市顺德区X镇嘉利木业有限公司应支付某告付某某一次性工伤辞退费（略）元(五级伤残按50个月，以当地上一年度职工月平均工资1380元计算，即1380元×50个月=（略）元)。五、被告付某某应向原告佛山市顺德区X镇嘉利木业有限公司返还生活补贴费3500元。上述一至五项的款项相互抵减后，原告佛山市顺德区X镇嘉利木业有限公司应向被告付某某支付某院伙食费、工伤期间的工资、一次性残疾补偿金、一次性工伤辞退费共计（略）元，该款应于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付某毕，双方终止劳动关系。本案受理费50元，由原告负担。
上诉人佛山市顺德区X镇嘉利木业有限公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人在上诉人处只是从事排版工作，在2004年6月24日14时40分左右，被上诉人擅自离开自己的工作岗位，跑去练习操作锯木机，被电锯锯伤右手。上诉人第一时间送被上诉人到医院医治。在被上诉人出院后，上诉人主动联系被上诉人安排其他工作。上诉人认为与被上诉人的劳动关系可以继续，只是被上诉人单方面终止劳动合同，上诉人并没有解雇被上诉人。二、上诉人事后了解到，其一、从上诉人的受伤部位分析，可得出结论是，除非是被上诉人故意，否则按逻辑推理，被上诉人不可能受伤如此。其二、被上诉人在医疗期间，不听医生的吩咐多作活动，以求能在评残时能评高些。三、对被上诉人的伤残等级，上诉人认为由于被上诉人当时故意不作康复活动，导致评残等级不符合现实情况，上诉人特提出对被上诉人的伤残等级重新作认定的申请。综上，请求二审法院1、撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉人佛山市顺德区X镇嘉利木业有限公司在二审期间没有提交新证据。
被上诉人付某某答辩称：一、上诉人称没有安排被上诉人到锯木机工序工作，但在有上诉人盖章的《事故证明》、《事故伤亡报告书》上清楚写明是班长黄杏健安排被上诉人到锯木机工序工作的。二、上诉人称被上诉人不听医生吩咐故意不作康复活动，请上诉人提出证据。三、上诉人要求被上诉人重新作伤残等级鉴定，被上诉人不同意，因为被上诉人已经过两次评残。原审判决正确，请求二审法院维持原判。
被上诉人付某某在二审期间没有提交新证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院查明：佛山市顺德区X年度职工月平均工资为1247.58元。
本院认为：被上诉人受伤后，经佛山市顺德区劳动能力鉴定委员会鉴定，被评定为五级伤残。《广东省社会工伤保险条例》第四十八条规定，工伤人员及其亲属对劳动能力鉴定机构作出伤残等级鉴定结论不服的，可以向当地劳动能力鉴定机构申请复查，对复查鉴定结论不服的，可以向上一级劳动能力鉴定机构申请重新鉴定。该《条例》只规定了工伤人员及其亲属有权提出复议申请，故本案上诉人要求对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定属于主体不适格，本院不予支持。《广东省社会工伤保险条例》第二十九条第二项规定，劳动者因工致残被鉴定为五级至十级的，劳动者要求辞职，或劳动合同期满终止合同的，由单位计发一次性工伤辞退费。根据上述规定，被鉴定为五级至十级工伤残疾的劳动者有选择去留的权利，现被上诉人要求辞职，并要求上诉人支付某次性工伤辞退费，符合上述规定。上诉人认为被上诉人单方面终止劳动合同，故不应支付某次工伤辞退费的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。本案中，上诉人并未提供证据证明被上诉人是擅自离开工作岗位去练习操作锯木机导致受伤，故上诉人提出被上诉人是故意受伤的主张没有依据，本院不予采信。上诉人提出被上诉人在医疗期间不听医生吩咐故意不作康复活动，以求提高评残等级，但上诉人对其主张没有提供证据证明，本院不予采信。本案被上诉人的受伤时间为2003年6月，故其工伤保险待遇应以顺德区X年度职工月平均工资1247.58元为基数计发，即上诉人应支付某上诉人一次性残疾补偿金（略）.28元(1247.58元×16个月=（略）.28元)，一次性工伤辞退费（略）元(1247.58元×50个月=（略）元)。原审以1380元为计算标准有误，本院予以纠正。虽然原审以1380元为基数计算被上诉人工伤期间的工资不当，但鉴于上诉人在一、二审期间对被上诉人受伤期间的工资数额均无异议，故本院对原审认定被上诉人工伤期间的工资数额予以维持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(三)项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院(2004)顺法民一初字第（略）号民事判决第一、二、五项及案件受理费负担部分。
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院(2004)顺法民一初字第（略）号民事判决第三项为：上诉人佛山市顺德区X镇嘉利木业有限公司应支付某上诉人付某某一次性残疾补偿金（略）.28元。
三、变更广东省佛山市顺德区人民法院(2004)顺法民一初字第（略）号民事判决第四项为：上诉人佛山市顺德区X镇嘉利木业有限公司应支付某上诉人付某某一次性工伤辞退费（略）元。
上述款项相互抵减后，上诉人佛山市顺德区X镇嘉利木业有限公司应向被上诉人付某某支付某院伙食费、工伤期间的工资、一次性残疾补偿金、一次性工伤辞退费共计（略）。28元，该款应于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付某毕，双方终止劳动关系。
二审案件受理费50元，由上诉人佛山市顺德区X镇嘉利木业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长黄学军
代理审判员林炜烽
代理审判员林波
二00四年十一月二十四日
书记员舒琴
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