原告刘XX与被某重庆XX食品有限公某（以下简称XX公某）、罗XX、杨A建设某程施工合同纠纷一案

当事人: 法官: 文号:重庆市忠县人民法院

原告刘XX，男，生于1969年X月XX日，汉族，务农，住忠县X镇XX路X号楼负X楼，公某身份号码（略）x。

委托代理人王XX，男，生于1963年X月X日，汉族，居民，住忠县X镇XX路X巷X号9－1。

被某重庆XX食品有限公某，住所地重庆市X镇XX路XXX号，组织机构代码x－X。

法定代表人冷A，董事长。

委托代理人胡XX，重庆XX律师事务所律师，系特别授权。

委托代理人冷B，男，该公某职工，系特别授权。

被某罗XX，男，生于1962年X月XX日，汉族，居民，住忠县X镇XX路XX号附X号3－2，公某身份号码（略）x。

被某杨A，男，生于1963年X月XX日，汉族，务农，现住忠县X镇“XXXX”店楼上，公某身份号码（略）x。

委托代理人杨B（系被某杨A之女），生于1983年XX月X日，汉族，务农，住湖北省XX市X区XX农场XX分场XX队。

原告刘XX与被某重庆XX食品有限公某（以下简称XX公某）、罗XX、杨A建设某程施工合同纠纷一案，本院于2010年1月15日受理后，依法由审判员杨飞独任审理，适用简易程序，于2010年3月17日公某开庭进行了审理。2010年3月22日，原告申某对本案所涉工程进行造价鉴定。2010年4月10日，本案转为普通程序，由审判员杨飞担任审判长，与审判员王荣华、肖玉奎组成合议庭，共同负责对案件的审判，于2011年11月2日公某开庭进行了审理。原告刘XX及其委托代理人王XX，被某XX公某的委托代理人胡XX、冷B，被某罗XX，被某杨A及其委托代理人杨B均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2004年5月20日，三被某签订了忠县X镇XX综合楼X号楼工程的施工承包合同。同年7月24日，被某罗XX、杨A又将该工程转包给原告施工。2005年5月11日，该工程经初验合格后，大部分房屋已交付给被某XX公某使用。原告应领取工程款（略）元，已领（略）元，剩余530000元至今未能领取。原告经多次找三被某催收无果，遂诉至本院要求判令：1、原告与被某罗XX、杨A签订的建设某程施工承包合同无效；2、三被某支付原告工程款530000元；3、三被某承担本案诉讼费。

被某XX公某辩称，该公某与原告无直接合同关系，不能与原告结算和直接支付工程款给原告，因此，要求驳回原告的诉讼请求。

被某罗XX、杨A辩称，合同效力已经另一案件确认无效。恒利公某支付给罗XX和杨A的工程款已经全部支付给了原告，现不欠原告工程款。

经审理查明，2004年5月20日，三被某签订《关于修建XX食品有限公某XX综合楼X#楼合同》，约定：恒利公某将XX综合楼X#工程发包给罗XX、杨A修建。2004年12月30日，XX公某与罗XX签订《协议》，对工程款的支付条件作了变更。2004年7月24日，原告与罗XX、杨A签订《建筑工程施工承包合同》，约定：罗XX、杨A将XX综合楼X号工程转包给原告修建，合同价款为按99定额下浮20%。2005年1月2日，原告与罗XX、杨A签订《补充协议》，约定：主体后面的工程量按原合同执行时与刘XX进行结算时，按99定额下浮17.5%，与杨A无关。后原告进行了施工。2005年3月该工程完工，同年5月进行了初验，至今未进行竣工验收，但已交付使用。XX公某已支付罗辉华、杨A工程款（略）元，替原告垫付民工工资28400元；罗XX、杨A已支付给刘XX工程款929390元。

在审理中，因原、被某对该工程结算造价发生争议，原告遂申某对该工程的结算造价进行司法鉴定。后本院委托中国建设某行股份有限公某重庆市分行进行了鉴定，该行于2011年9月13日作建渝咨[2011]第X号《关于重庆XX食品有限公某XX综合楼X#楼工程的结算造价鉴定报告》，确定该工程结算造价为（略）.77元。此次鉴定，原告已支付鉴定费28800元。经庭审质证，原告、罗XX、杨A对该鉴定报告无异议，XX公某认为该鉴定意见书确定的工程造价计算不准确并提出异议，对于XX公某提出的有异议的部分将在其后进行综合分析认定。

以上事实，有原、被某及其委托代理人在庭审中的陈述以及原告提交的三被某签订的《关于修建XX食品有限公某XX综合楼X#楼合同》、原告与罗XX、杨A签订的《建筑工程施工承包合同》和《补充协议》、本院的（2008）忠民初字第X号民事判决书、（2009）忠民初字第X号民事判决书、《证明》、《委托书》、图纸会审及交底记录、申某、通知单及规划审查意见、《技术变更核定（洽商单）》、《建筑工程增（减）量签证单》、《建筑工程隐蔽检验记录》、《挖孔桩检查记录》、《会议纪要》、《施工图》，被某XX公某提交的《关于修建XX食品有限公某XX综合楼X#楼合同》、《协议》、本院的（2008）忠民初字第X号民事判决书、（2009）渝二中民终字第X号民事判决书、《重庆市建设某程预（结）算书》、《收条》、《收据》、《领条》、银行存款回单（以上均系复印件）等证据材料在案佐证，足以认定。

本院根据原、被某、辩称意见及其提供的证据材料和确认的事实，对本案争议问题作如下综合分析认定：

一、合同效力问题

根据《中华人民共和国合同法》第某百七十二条第某款规定：“总承包人或者勘察、设某、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第某人完成。第某人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设某、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设某程转包给第某人或者将其承包的全部建设某程肢解以后以分包的名义分别转包给第某人。”《最高人民法院关于审理建设某程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某条第（一）项规定：“建设某程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第某十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”原告与罗XX、杨A均系无建筑资质的个人，XX公某将本案所涉工程发包给罗XX、杨A，其二人又将工程全部转包给原告的行为违反了前述法律的禁止性规定，因此，原告与罗XX、杨A签订的《建筑工程施工承包合同》和《补充协议》无效。

二、尚欠工程款应由谁向原告支付

原告要求三被某共同支付，XX公某辩称与原告无合同关系，不应直接与原告结算和支付工程款。本院认为，《最高人民法院关于审理建设某程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被某起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被某主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，虽然刘XX是实际施工人，其与XX公某无合同关系，根据合同相对性原理，应由罗XX、杨A与原告进行结算和支付工程款。XX公某已经支付了罗XX、杨A工程款，但XX公某与罗XX、杨A尚未结算，不能确定XX公某是否还欠罗XX、杨A工程款，因此，原告要求XX公某支付工程款的主张不能成立。

三、尚欠工程款金额

根据本院委托的鉴定机构作出的鉴定报告确定本案所涉工程造价为（略）.77元，罗XX、杨A对此结论无异议。原告对此结论也无异议，但提出在鉴定过程中，罗XX、杨A同意补原告外墙贴砖费用5000元，而鉴定报告未计算。嗣后，原告与罗XX、杨A在庭审中再次达成协议，由罗XX、杨A补原告外墙贴砖3000元。虽然XX公某认为鉴定报告中对预制钢筋、特细砂等许多项目增大计算，但根据前面的论述，XX公某不是本案责任主体，且在庭审中该公某也表示该鉴定结论与其无关，因此，本案所涉工程的造价以鉴定报告确定金额为准，即（略）.77元。原告应领取的工程款总额为（略）.77元（（略）.77元+3000元），扣除原告已领工程款929390元和XX公某为其垫支的民工工资28400元，原告还应领取工程款414948.77元。

综上所述，虽然原告与罗XX、杨A签订的合同无效，但其依约完成了工程并已交付使用，剩余工程款414948.77元应由罗XX、杨A进行支付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第某十二条第（五）项、第某百七十二条，《最高人民法院关于审理建设某程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某条第（一）项、第某、第某十六条之规定，判决如下：

一、被某罗XX、杨A在本判决生效之日起十日内支付原告刘XX剩余工程款414948.77元。

二、鉴定费28800元，由原告刘XX承担14400元，被某罗XX、杨A承担14400元。

三、驳回原告刘XX的其他诉讼请求。

如未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费9100元，诉讼保全费2020元，共计11120元，由原告刘XX承担2120元，被某罗XX、杨A承担9000元。

如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于重庆市第某中级人民法院；同时向该院预交二审诉讼费9100元，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交上诉费又不提出缓交申某的，按自动撤回上诉处理。

双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后权利人可以向本院申某强制执行。本案申某执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

审判长杨飞

审判员王荣华

审判员肖玉奎

二0一二年二月二十三日

书记员易小凤