广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2004)穗中法民二终字第X号
上诉人(原审原告)广州市福多来贸易有限公司。住所地：广州市荔湾区黄沙大道155－X号如意家电批发市场首层X号。
法定代表人吴某某，董事长。
委托代理人陈某某，该司职员。
被上诉人(原审被告)广州市好又多南洲百货商业有限公司。住所地：广州市海珠区X路好信广场首层、二层。
法定代表人潘某某，经理。
委托代理人叶某某，该司职员。
委托代理人张某某，该司职员。
上诉人广州市福多来贸易有限公司因买卖合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院(2003)海民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明：上诉人与被上诉人之间素有买卖关系。2003年10月17日至2003年10月27日，上诉人到被上诉人处购买彩色电视机，并向被上诉人家电课课长鲜从洋支付了全部货款。之后，被上诉人开具了编号为（略）、（略）、（略）、（略）、（略）的送货单给上诉人。但上诉人据上述送货单向被上诉人主张权利时遭到拒绝，双方协商不成，上诉人遂向原审法院提起诉讼，请求被上诉人履行供货义务，将尚欠总价值为（略）元，型号为（略）的康佳彩色电视机18台、型号为（略）的康佳彩色电视机4台、型号为25TM－9000的创维彩色电视机6台、型号为（略）的康佳彩色电视机9台、型号为（略）的康佳彩色电视机5台交付给上诉人，并由被上诉人承担本案诉讼费。
一、二审庭询期间，被上诉人均明确表示，根据其正常的交易流程，顾客选定货物后先由家电销售人员填写销售小票，顾客拿着销售小票前往收银台结帐，收银员当场打印出电脑购物小票，顾客凭着销售小票和购物小票要求开具送货单和发票，并且盖上“好又多家电专用章”。送货单只有在付款后才能开出，但不排除其家电课课长鲜从洋与上诉人串通，利用职务上的便利，在没有购物小票的情况下私自开出送货单，盖上家电专用章。本案是上诉人与鲜从洋的私下交易，与被上诉人无关。
二审期间，我院就本案涉及的事实询问了被上诉人原家电课工作人员马良。马良称上诉人据以起诉的（略）号送货单是由其签名，但上面的内容均不是其填写，是当时的家电课课长鲜从洋拿着电脑小票让其核对，其核对无误后就在送货单上签了名。另外，（略）号送货单上10台型号为（略）的康佳彩电是其与粤运公司一起送货的。马良还陈某，送货单上的有关印章是放在服务台，由两位女职员负责保管，盖章时她们会对有关单据进行核对，核对无误后才加盖印章。如果开出了加盖印章的送货单，就意味着顾客已经付款，就一定要送货。
原审法院审理认为：上诉人、被上诉人确曾有买卖彩色电视机的业务关系，但上诉人所主张诉讼请求的送货单，其不能举证证实已付款。上诉人辩解其企业为家族企业，已以现金支付货款给被上诉人。对此，本院认为，上诉人作为有限责任公司，应依法设置现金帐册反映现金收入、支出情况。现上诉人不能提供现金帐册证实其已付款给被上诉人。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。且上诉人所持有的是送货单，并非结算凭证。上诉人提供的证人证某，并不能反映上诉人所付的款项，即为上诉人所持有送货单的货款。现上诉人不能提供现金帐册及相应证据予以证实其已付款给被上诉人，故本院对上诉人的诉讼请求，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款的规定，判决：驳回上诉人的诉讼请求。本案受理费1676元由上诉人负担。
判后，上诉人不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定上诉人未支付合同款项，存在事实认定错误。上诉人于2003年间多次向被上诉人购买彩电，交易额高达80万元左右，交易次数已达数十起，双方之间的交易均是上诉人在被上诉人店堂内以现金方式向被上诉人支付货款，被上诉人在收到货款后当场向上诉人开具送货单，之后被上诉人按送货单向上诉人送货，送完货后再给上诉人开具发票。双方之间已形成了上述商业交易习惯。按照这种交易习惯，2003年10月17日至10月27日，上诉人又向被上诉人购买彩电，被上诉人为上诉人开具了编号为（略）、（略）、（略）、（略）、（略）的好又多量贩广场送货单。被上诉人开具送货单的行为即证明了上诉人已支付了全部货款，上诉人提供的证人蔡某某的证言也证明了被上诉人都是在上诉人支付货款后才给上诉人开具送货单，被上诉人也承认该笔款是其员工鲜丛洋(被上诉人家电课课长)所收，承认上诉人已支付货款的事实，已经自认上诉人付款的事实。更需说明的是，被上诉人向上诉人开具送货单后已按送货单所示，向上诉人配送了部分货物，其中盖有被上诉人公章、外送章、测试合格包装完好专用章的（略）号的送货单及其他双方之间对已送货物的结算和确认的送货单，证明了被上诉人承认上诉人已全部付清货款并履行了部分合同义务的事实。由此，上诉人提供的送货单、证人证某所形成完整的证据链，证明了上诉人付款的事实，对此被上诉人也予以承认并履行了部分义务。一审判决以上诉人所持有的送货单并非结算凭证，所提供的证人证某并不能反映上诉人所付的款项，从而认定上诉人不能提供现金账册及相应证据予以证实已付款给被上诉人，而无视上诉人提供的送货单、证人证某及被上诉人承认收款并配送了部分货物的案件事实，存在事实认定错误。更需要指出的是，正是因为被上诉人认为是其员工鲜丛洋收取了上诉人的款项后可能存在犯罪行为，被上诉人向当地派出所报案，在派出所进行调查时，鲜丛洋明确表示其已收取了上诉人款项并将所收取的款项全部交给了被上诉人，退一步说，即使鲜丛洋收取了上诉人的款项后据为私有，由于上诉人是在被上诉人的店堂交给了被上诉人的负责家电销售的家电课长鲜丛洋，当然应视为上诉人向被上诉人支付货款，被上诉人一方面承认是其员工收取货款，一方面否认上诉人向其付款的事实，其逻辑本身存在矛盾。为查清本案事实，上诉人请求二审法院传唤被上诉人员工鲜丛洋出庭作证，其联系方式由被上诉人提供。二、一审判决适用法律存在错误。一审庭审时，一审法院要求上诉人提供证明上诉人已支付货款的证据，上诉人因此提供了证人蔡某某的证言，证人蔡某某证明被上诉人都是收取上诉人支付的现金货款后再开具送货单，因此此证言及送货单已形成完整的证据链，明确证明了上诉人付款的事实，一审法院却以上诉人未提供现金账册(一审法院未明确要求上诉人提供现金账册)为由，从而适用《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，推定上诉人不能证明付款的事实，法律适用存在错误。综上所述，一审判决认定事实及适用法律均存在错误，上诉人已提供的相关证据及被上诉人的自认行为都证明上诉人支付了全部货款，被上诉人应按送货单所示，将其所欠上诉人共44台彩电立即送货给上诉人。请求贵院正确认定事实及适用法律，改正原审中的错误判决，作出公正裁判。
被上诉人答辩称：上诉人私下与鲜从洋勾结购买彩电，与我方没有任何联系，我方已于2003年向派出所报案。在我方购物凭证上已明确告知购物要有小票，我方才能发货。对方称的在店堂内现金支付是交易习惯不属实，我方没有这个交易习惯。我方认为送货单不是付款凭证，且送货单的地址、名称均不是上诉人的名称，送货单存在瑕疵。上诉人称鲜从洋已把货款交付给我方，请对方举证。双方是买卖关系，上诉人有支付货款的义务，但是现在所有证据均表明上诉人没有支付货款，所以我方不交付货物是正确的。在民事诉讼中，如果当事人要求证人出某作证，应当是由当事人提出申请，法院没有权利直接要求传唤证人出某。我方同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求，请求维持原审判决，驳回上诉。
本院认为:被上诉人并未否认上诉人用以主张权利的五张送货单是其开出，仅认为该送货单已经宣布作废，故本院对该五张送货单的真实性予以确认。根据被上诉人及其职员马良的陈某，在正常的交易流程下，只有顾客付款后，销售人员才会开出送货单，否则顾客是无法拿到送货单的。据此可以认定，只要上诉人持有的送货单是真实的，就足以证实其支付了相应对价。被上诉人抗辩认为，不排除其家电课课长鲜从洋利用职务的便利，在未有付款的情况下开出送货单的情况。但被上诉人的这一抗辩只是其一种主观推测，是可能存在的情况，并非客观事实，被上诉人没有足够证据证实鲜从洋是利用职务便利私下开出送货单，因此其抗辩不能成立。被上诉人还曾以上诉人与鲜从洋恶意串通，涉嫌诈骗为由向公安机关报案，但公安机关认为不属犯罪，未予立案。这也说明上诉人与鲜从洋之间不存在串通，鲜从洋的行为也不涉及犯罪。被上诉人否认上诉人支付了货款，认为上诉人是与鲜从洋私下交易，但又不能对上诉人持有送货单这一事实作出合理解释，故本院采纳上诉人的主张，即上诉人已经为其持有的五张送货单支付了相应对价。根据上诉人的陈某，其并非在被上诉人的收银台支付货款，而是将货款以现金交付给被上诉人的家电课课长鲜从洋。因此，鲜从洋收取上诉人款项的行为性质如何，是个人行为还是代表被上诉人的职务行为就成为处理本案的关键。鲜从洋不是专职负责收款的人员，向上诉人收取款项超出其职权范围，但其是代表被上诉人与上诉人发生交易的工作人员，也是被上诉人负责家电销售的主管，上诉人有理由相信其有权就涉及家电销售的事宜作出决定。况且，鲜从洋在收取上诉人款项后，开出了盖有被上诉人印章的送货单，而根据被上诉人营业场所的相关提示，顾客只有在付款后才能拿到送货单。上诉人收取鲜从洋开出的送货单后，完全有理由相信鲜从洋收款的行为是代表被上诉人所为，其支付给鲜从洋的款项已为被上诉人所收取。因此，鲜从洋收取上诉人款项的行为是一种职务行为，其行为后果理应由被上诉人承担。被上诉人收取上诉人货款后，向上诉人开出送货单，理应按送货单的记载向上诉人供货。上诉人依据已支付货款的送货单，向被上诉人主张权利合理合法，本院予以支持。综上所述，原审判决查明事实不清，适用法律错误，应予纠正。上诉人上诉有理，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销广州市海珠区人民法院(2003)海民二初字第X号民事判决;
二、被上诉人广州市好又多南洲百货商业有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内向上诉人广州市福多来贸易有限公司交付康佳（略）型彩电18台、康佳（略）型彩电4台、康佳（略）型彩电9台、康佳（略）型彩电5台、创维25TM-9000型彩电6台。
一、二审案件受理费各1676元，均由被上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长陈某晖
代理审判员胡小兵
代理审判员陈某彬
二OO四年十月二十八日
书记员张筱锴
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