上诉人（原审原告）深圳市鹰君酒业有限公司，住所地广东省深圳市X区X路中泰燕南名庭A604。
法定代表人丛某，董事长。
委托代理人汤学丽，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人邵某某，女，汉族，X年X月X日出生，恒丰大成国际知识产权代理（北京）有限公司商标代理人，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人乔某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人中粮集团有限公司，住所地北京市X区建国门内大街X号中粮广场A座7-X层。
法定代表人宁某，董事长。
委托代理人曾小燕，北京市润禾律师事务所律师。
委托代理人韩某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人深圳市鹰君酒业有限公司（简称鹰君公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2010年7月5日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条规定，作出商评字（2010）第X号关于第（略）号“金色长城葡园”商标（简称被异议商标）异议复审裁定书（简称第X号裁定），裁定被异议商标不予核准注册。鹰君公司对第X号裁定不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标为“金色长城葡园”，“金色长城”含义清晰明确，“葡园”易使人将其与葡萄园等事物相关联，用于葡萄酒等商品上，难免产生说明作用，故显著性较弱，商标评审委员会据此判定该商标的显著识别部分在于“金色长城”或“长城”并无不当，而第X号“长城牌x”商标（简称引证商标一）整体显著性即为“长城”，被异议商标中包含了引证商标一的“长城”含义，且中粮集团有限公司（简称中粮公司）提交的（2007）一中民终字第X号民事判决书也已认定引证商标一属于具有较高知名度的商标，所依证据中即包含有在被异议商标申请注册之前已经存在的证据，鹰君公司将“金色长城葡园”用于商标注册，易使人将其与引证商标一相关联，据此在两商标近似性问题的判断上应当向着“构成近似”的方向作出判断。鉴于人民法院的生效判决已对相关事实作出司法裁决，可以作为对于相同事实直接认定的依据，无需再与他证结合加以佐证，据此鹰君公司所诉该证据仍不足以证明在被异议商标申请注册之前引证商标即已具有知名度的主张，不予支持。同上理，被异议商标与第（略）号“金长城”商标（简称引证商标二）构成近似，予以确认。综上，被异议商标与引证商标构成使用在相同或者类似商品上的近似商标，属于《商标法》第二十八条规定的情形，不应予以核准注册。
商标评审委员会作出的商评字（2004）第X号《关于第（略）号“金色长城葡园”驳回复审决定书》（简称第X号决定）中虽曾认定涉案被异议商标与引证商标一不相近似，但该决定针对的是鹰君公司申请注册被异议商标时的复审请求，依据《商标法》第三十条之规定，对初步审定公告的商标，自公告之日起3个月内，任何人均可以提出异议。故在后商标异议审查程序属于独立于商标申请注册审查，包括驳回复审审查之外的程序，该审查不受已有的商标申请注册审查制约。商标申请注册审查作出的驳回复审决定对于其后的商标异议复审裁决没有拘束力，且不是商标评审委员会作出商标异议复审裁定的法定依据，商标评审委员会可以依据商标异议复审程序中发现的证据，包括新证据，对于被异议商标应否予以核准注册事实重新作出确认。鹰君公司主张商标评审委员会仍应依据第X号决定认定两商标不相近似，于法无据，且理由不成立，不予采纳。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持第X号裁定。
鹰君公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第X号裁定。其主要上诉理由是：一、被异议商标和引证商标不构成近似商标，被异议商标应予核准注册；二、第X号决定已经确认被异议商标与“长城”商标不构成近似商标；三、引证商标本身显著性弱，不应受到强力的法律保护。
商标评审委员会、中粮公司均服从原审判决。
本院经审理，查明以下事实：
鹰君公司于2002年4月9日申请注册被异议商标，指定使用商品为果酒（含酒精饮料），商标申请号为（略），初审公告日为2004年11月14日。
引证商标一由中粮公司于1973年9月17日申请注册，核定使用商品为白酒、露某、葡萄酒，商标注册号为70855，有效期至2013年2月28日，标识为“长城牌+x+图形”文字与图形组合。
引证商标二由中粮公司于2000年8月14日申请注册，核定使用商品为葡萄酒、果酒（含酒精）、酒（饮料）、杜松子酒、含酒精果子饮料、含水果的酒精饮料、开某、蒸馏饮料、鸡尾酒、酒（利口酒），商标注册号为（略），有效期为2001年10月28日至2011年10月27日，标识为“金长城”文字商标。
2009年4月1日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）针对中粮公司就被异议商标提起的商标异议申请，作出（2009）商标异字第X号“金色长城葡园”商标异议裁定，裁定被异议商标不予核准注册。鹰君公司不服该裁定，于2009年5月7日向商标评审委员会提起异议复审申请。
在商标评审委员会复审期间，中粮公司提交了北京市高级人民法院（2007）高民终字第X号民事判决书，用以证明其引证商标一在酒类产品上具有很高的知名度。鹰君公司称其认可引证商标一的知名度事实，但不认可其在被异议商标申请注册之前即已知名的事实，且认为仅以一份判决书不足以证明该事实。
鹰君公司提交了商标评审委员会作出的第X号驳回复审决定书，用以证明商标评审委员会已就涉案两商标作出过不相近似的裁决，本案仍应认定两商标不相近似。
2010年7月5日，商标评审委员会作出第X号裁定，认为：被异议商标为单纯汉字“金色长城葡园”，其“金色”、“长城”、“葡园”并非固定搭配词组，“葡园”指定使用在果酒（含酒精饮料）商品上显著性较弱，“金色”起修饰、限定作用，而“长城”作为关键词与第X号“长城牌x”商标（即引证商标一）、第（略）号“金长城”商标（即引证商标二）的关键词“长城”相同，鉴于中粮公司提交的法院判决书等证据表明其在先注册的“长城”商标在葡萄酒商品上具有较高的知名度，被异议商标分别与两引证商标共存于果酒（含酒精饮料）、葡萄酒等同一种或类似商品上，易使相关公众认为两者来源相同或相关，进而造成混淆，故被异议商标已分别与两引证商标构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。引证商标二是否实际使用不属于本案评审范畴，鹰君公司应另行解决。有关鹰君公司提交的第X号决定所涉程序与本审查程序相比，虽然同是将被异议商标与引证商标进行比较，但驳回复审与异议复审属于两种不同阶段审查程序，在异议复审中，中粮公司作为在先权利人主张引证商标在“果酒”上具有较高的知名度，并提供了用以证明该主张的证据，商标评审委员会对商标近似性问题的判断应考量他人在先商标知名度、显著性等情况，本案应认定被异议商标分别与中粮公司两引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。综上裁定，被异议商标不予核准注册。
上述事实有被异议商标及两引证商标档案、第X号决定、第X号裁定、（2007）高民终字第X号民事判决书以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的由商标局驳回申请，不予公告。本案中，被异议商标为“金色长城葡园”，引证商标一由“长城牌+x+图形”组成，引证商标二为文字“金长城”。在被异议商标中，“葡园”指定使用在果酒（含酒精饮料）商品上显著性较弱，被异议商标的显著识别部分在于“金色长城”或“长城”，而两引证商标中的显著识别部分亦为“长城”，且中粮公司提交的（2007）高民终字第X号民事判决也已认定引证商标一属于具有较高知名度的商标，被异议商标分别与两引证商标共存于果酒（含酒精饮料）、葡萄酒等同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，故被异议商标已分别与两引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会据此裁定被异议商标不予核准注册正确。
第X号决定是针对鹰君公司申请注册第（略）号“金色长城葡园”商标时的复审请求及事实状态作出的，与本案的商标异议审查程序没有关联性，不是商标评审委员会作出商标异议复审裁定的法定依据，本院对鹰君公司关于商标评审委员会应依据第X号决定认定被异议商标与引证商标不相近似的主张，不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。鹰君公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由深圳市鹰君酒业有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长李燕蓉
代理审判员马军
代理审判员潘伟
二Ο一一年三月四日
书记员迟雅娜
被异议商标、引证商标一、引证商标二（略）
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