上诉人（原审原告）温某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人桂某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人贾某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）-X号。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人王某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人雅某产品公司，住所地美利坚合众国纽约州纽约市阿梅里克斯大道X号。
授权代表人约翰•M.伯金，首席商标及版权顾问。
委托代理人董永森，北京市正见永申律师事务所律师。
委托代理人王某梅，北京市正见永申律师事务所律师。
上诉人温某因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，于法定期限内向本院提出上诉。本院于2011年3月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
1990年3月9日,阿冯产品公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第X号“雅某”商标（简称引证商标），于2001年3月10日获准注册，核定使用商品为第25类男士、女士及儿童服装、即某、衬衫、短外套、裙子、裤某、睡衣及长袜、鞋及靴、帽子。后引证商标的注册人名义经核准变更为雅某产品公司（简称雅某公司）。
2001年5月8日，温某向商标局申请注册第（略）号“雅某仕x及图”商标（简称被异议商标，详见下图），并被初步审定公告，指定使用商品为第25类服装、裤某、衬衫、风衣、茄克（服装）。
被异议商标（略）
在被异议商标的法定异议期内，雅某公司向商标局提出异议申请。商标局经审查于2006年8月14日作出（2006）商标异字第X号《“雅某仕x及图”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），决定核准被异议商标的注册。雅某公司不服该裁定，于2006年9月1日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，其理由为被异议商标与其在先注册的引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标；雅某公司及其引证商标具有较高知名度；被异议商标与雅某公司商号相似，侵犯其在先的企业名称权。雅某公司为此向商标评审委员会提交了该公司介绍材料，该公司冠以“AVON”、“雅某AVON”和“ANEW”等商标的系列产品宣传册和宣传单，宣传其经营业绩和从事公益活动的相关报道及介绍其在华发展状况的网页，该公司“AVON”、“雅某AVON”和“雅某x”等系列商标的注册证明或初审公告页，刊登该公司产品广告的香港报纸杂志及该公司赞助各种娱乐活动的光盘，商标局（2001）商标异字第X号《“雅某”商标异议裁定书》作为证据。
温某向商标评审委员会辩称：被异议商标已使用多年，在服装行业已具有一定知名度；其与引证商标的读某、含某、文字的排列顺序及整体构图都不近似，不会造成消费者的混淆误认；引证商标未在服装商品上使用故应被撤销。温某为此向商标评审委员会提交了宣传资料作为证据。
商标评审委员会经审查于2009年12月7日作出商评字[2009]第X号《关于第（略）号“雅某仕x及图”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：被异议商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标不予核准注册。
温某不服商标评审委员会作出的第X号裁定并提起诉讼，其在诉讼中认可商标评审委员会有关被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品构成同一种或类似商品的认定。温某补充提交了案外人香港雅某仕服饰国际有限公司注册证书复印件，雅某商标使用情况网页打印件，雅某芝x、雅某、雅某苑yFy和雅某红利x商标查询档案等材料。温某在行政审查阶段未将上述材料向商标评审委员会提交，且未作出诉讼程序中补充提交的合理解释，原审法院对上述材料均不作为证据予以接纳。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标由汉字“雅某仕”、该汉字的汉语拼音“x”及图组成；引证商标系由“雅某”两个汉字组成。被异议商标的汉字部分系该商标据以呼叫和显著识别的部分，其三个汉字中的前两个字与引证商标完全相同，且“雅某仕”与“雅某”均为无明确含某的臆造词。被异议商标所增加的第三个汉字“仕”以及与“雅某仕”读某相对应的汉语拼音“x”及图并不足以使其与引证商标在服装、裤某等同一种或类似商品上产生明显区分。商标评审委员会认定被异议商标和引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，并据以裁定被异议商标不予核准注册，并无不当。北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2009]第X号关于第（略）号“雅某仕x及图”商标异议复审裁定。
温某不服原审判决提出上诉，请求撤销原审判决,将本案发回重审或依法改判。温某的主要上诉理由是：一、温某在一审诉讼中补充提交了“雅某芝、雅某、雅某苑”等相关商标详细信息，用以证明“已有相关商标获得授权，同类情形可以证明被异议商标同样不会引起消费者对引证商标的混淆误认”，上述证据虽未在复审阶段提交且不应视为新证据，但亦应作为商标评审委员会主动审查的参考。原审法院对温某上述证据不予接纳违反了法律规定。二、被异议商标与引证商标未构成近似商标，未违反《商标法》第二十八条的规定。
商标评审委员会及雅某公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据采信得当，且有被异议商标与引证商标档案、第X号裁定、第X号裁定、雅某公司和温某在异议复审行政程序中提交的材料、笔录及当事人陈述等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册商标同他人在相同商品或类似商品上已经注册的商标近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判断两商标是否相同或相似，主要从商标的文字字形、读某、含某相似等方面判断，尤其要注意判断两商标分别使用于相同或类似商品时是否容易使相关公众对商品的来源产生混淆误认或者认为二者具有特定联系。本案被异议商标由汉字“雅某仕”、该汉字的汉语拼音“x”及图组成，引证商标系由“雅某”两个汉字组成。被异议商标的汉字部分系其据以呼叫的显著识别部分，其三个汉字中的前两个字与引证商标完全相同，且“雅某仕”与“雅某”均为无明确含某的臆造词。被异议商标所增加的第三个汉字“仕”以及与“雅某仕”读某相对应的汉语拼音“x”及图并不足以使其与引证商标在服装、裤某等同一种或类似商品上产生明显区分。因此，被异议商标与引证商标属于近似商标，其使用在服装、裤某等同一种或类似商品上容易导致消费者的混淆误认，故二者已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。温某有关被异议商标与引证商标未构成近似商标，被异议商标未违反《商标法》第二十八条规定的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。由于温某向原审法院补充提交的有关“雅某芝、雅某、雅某苑”等相关商标详细信息的证据不是商标评审委员会作出第X号裁定的依据，温某亦未向原审法院作出补充提交的合理解释，且上述证据中所涉及商标与本案具体情况不同，并不能作为被异议商标应当核准注册的当然理由，原审法院对上述证据不予采纳并无不当，故温某有关原审法院不予采信上述证据违反了法律规定的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上，温某的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由温某负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
代理审判员刘晓军
代理审判员谢甄珂
二Ο一一年五月三十一日
书记员张见秋
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