武汉翔鹤联合会计师事务所诉姜某、
原审被告武汉鼎新投资管理有限公司借款合同纠纷一案二审
民事判决书
(2010)孝民二终字第X号
上诉人（原审被告）武汉翔鹤联合会计师事务所。
委托代理人屠某某，系该单位员工。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）姜某。
委托代理人何某某。代理权限为一般代理。
原审被告武汉鼎新投资管理有限公司。
上诉人武汉翔鹤联合会计师事务所（以下简称翔鹤事务所）因与被上诉人姜某、原审被告武汉鼎新投资管理有限公司（以下简称鼎新投资公司）借款合同纠纷一案，不服湖北省汉川市人民法院(2009)川民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年4月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
姜某原审诉称:2006年12月，鼎新投资公司持营业执照和有关项目报告，要求姜某委托该公司投资。双方遂约定，不论效益如何，均按2％的月息支付，自2006年12月至2007年8月，姜某先后5次借给被告合计人民币8.5万元，并签有委托投资协议。后经姜某多次催讨，鼎新投资公司只偿还姜某6500元。后姜某知晓鼎新投资公司注册资金500万元纯属子虚乌有，实属翔鹤事务所提供的虚假审计报告所致。现姜某请求，判令两被告偿还姜某借款8.5万元及相应利息。
姜某原审提交证据：委托投资协议及借据6份，证明姜某与鼎新投资公司之间有8.5万元的借贷关系。
鼎新投资公司未提交答辩状和证据，亦未到庭参加诉讼。
翔鹤事务所原审辩称：1、我事务所不是本案适格被告，请求法院驳回姜某对我事务所的诉讼请求；2、姜某以王志刚向其借款人民币8.5万元的事实要求鼎新投资公司承担偿还责任，没有法律依据；3、委托投资款性质上不是借款，并且委托投资协议没有实际履行，姜某不能对鼎新投资公司主张权利，更不能对我事务所主张权利；4、我事务所不是起诉状中所称的利害关系人，姜某在起诉状中适用某律错误。
翔鹤事务所原审提交证据：公司年检报告书二份，证明鼎新投资公司未收到姜某借款。
原审法院调取的证据有：鼎新投资公司、翔鹤事务所企业登记信息表以及中国农业银行武汉市东西湖支行出具的情况说明。
原审查明：2006年12月28日至2007年8月22日，姜某(甲方)分六次与鼎新投资公司(乙方)签订了六份《定向委托投资协议书》，约定：甲方委托乙方发放项目委托投资，种类为短期委托投资，期限为365日，委托金额为10000元、15000元、30000元不等；乙方支付甲方回报为2400元、3600元、7200元不等；乙方每月固定时间按时支付当月投资回报200元、300元、600元不等。同时，双方还约定乙方发放的每笔投资对象、用某、金额、期限、投资回报均由甲方根据国家有关规定和项目单位具体确定，在办理每笔委托业务时，双方签订委托合同约定上述事项，且约定月利率为2％。姜某在与鼎新投资公司签订《定向委托投资协议书》时，分六次交款8.5万元给王志刚，并由王志刚出具了六份借条，由王志刚在借款人栏内签名捺手印。此后，姜某与鼎新投资公司均未按双方所签订的内容履行。2008年8月，鼎新投资公司向姜某偿还借款利息6500元，其余所剩款项被告未偿还，故姜某诉至原审法院。原审另查明：2004年7月30日，翔鹤事务所出具了一份审计报告，确认鼎新投资公司已收到王志刚及新增股东寇华娟共同缴纳的注册资金合计人民币450万元整，全体股东以货币资金方式出资，其中王志刚投入人民币315万元整，寇华娟投入人民币135万元整，于2004年7月30日缴存中国农业银行武汉市X区支行人民币帐户(帐号（略）)，但该银行及帐户均不存在。
原审认为：鼎新投资公司以及其法定代表人王志刚与姜某签订了《定向委托投资协议书》，且王志刚在与姜某签订该协议的同时，出具借据分六次收取了姜某资金8.5万元，虽然该借据上没有加盖鼎新投资公司的公章，但王志刚作为该公司的法定代表人，其收取姜某的资金与姜某和鼎新投资公司签订的协议书相吻合，故认定王志刚出具借据的行为系职务行为。鼎新投资公司与姜某虽然签订了《定向委托投资协议书》，但双方均没有实际履行该协议书的内容，双方实质上是一种借贷关系，所借姜某8.5万元的款项应由鼎新投资公司承担清偿责任并支付相应的利息。翔鹤事务所对鼎新投资公司注册资金验资不实，提供虚假的审计报告。根据《最高人民法院关于金融机构为企业出具不实或者虚假审计报告资金证明如何某担民事责任问题的通知》(法[2002]X号批复)，翔鹤事务所在提供虚假金额范围内承担责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条之规定，遂判决：一、鼎新投资公司在判决生效后10日内清偿姜某借款8.5万元及利息(含已付6500元)。(按双方约定的月利率2％计算利息，从借款之日起算至本判决生效之日止)；二、翔鹤事务所对上列款项中鼎新投资公司的不足部分承担赔偿责任。上列应付款项逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定办理。本案件受理费2300元，由二被告负担(此款已由姜某垫付1000，在执行中由二被告一并付给姜某)。
翔鹤事务所不服原判上诉称，1、原判认定事实不实。姜某提交的是六份王志刚个人向姜某借款的借据，不是王志刚履行鼎新投资公司职务的行为，与鼎新投资公司无关。翔鹤事务所向鼎新投资公司出具审计报告时，鼎新投资公司此前已成立，鼎新投资公司成立时的验资及其增资后两年的年检，均非翔鹤事务所所作出。故翔鹤事务所验资行为与本案无关。2、原审适用《最高人民法院关于金融机构为企业出具不实或者虚假审计报告、资金证明如何某担民事责任问题的通知》（法【2002】X号批复），属适用某律错误。姜某并没有使用某鹤事务所出具的审计报告，且王志刚向姜某借款时，早已超过了翔鹤事务所审计报告的有效期；而且，姜某没有将鼎新投资公司的出资人列为被告，原审也没有裁定追加被告；更没有审理确认鼎新投资公司及其股东的财产经依法强制执行后仍不能清偿债务。翔鹤事务所与姜某没有合同关系，原审适用《合同法》属适用某律错误。请求撤销原判，改判为驳回姜某全部诉讼请求；本案诉讼费全部由姜某承担。
姜某答辩称，1、本案借贷关系事实清楚。姜某与鼎新投资公司2006年12月至2007年8月,先后6次借贷,武汉鼎新投资管理有限公司共借款8.5万元,双方签订的委托投资协议上有鼎新投资公司公章,相对应的每份借据上有法人代表签名和手印,其中委托投资协议第三条约定:此款如对外投资,双方再签委托投资合同;第九条约定:借款月息为2%.此事实清楚,证据充分,翔鹤事务所与鼎新投资公司均无异议。2、翔鹤事务所出具虚假审计报告证据充分。3、翔鹤事务所出据虚假审计报告,按法律规定应当承担在虚假验资范围内的补充责任。4、验资不实承担责任与审计不实承担责任完全不同。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
鼎新投资公司未提出答辩意见、亦未提交证据。
二审中，翔鹤事务所提交证据：1、2004年至2007年每年的《公司年检报告书》及相应的审计报告、评估报告各一套，来源于武汉市工商行政管理局，拟证明：2006年、2007年审计报告中鼎新投资公司往来帐目没有向姜某借款的记录，该款没有入鼎新投资公司帐，王志刚收到姜某借款为个人借款；鼎新投资公司借款时2004年度审计报告已过时效、已被2005年湖北财达会计师事务有限公司，2006年、2007年湖北公信会计师事务有限公司出具的审计报告所取代。2、2000年鼎新投资公司设立登记申请书，来源于武汉市工商行政管理局，拟证明设立登记与翔鹤事务所无关。姜某未提交证据。
姜某代理人质证认为，该证据不属新证据、与本案无关联性，不应采信。
对上述证据，本院认为，证据来源合法，与本案有关联性，依法应予采信。
经审理查明，2000年鼎新投资公司设立登记，湖北永信有限责任会计师事务所出具审计报告；2004年7月30日，翔鹤事务所出具审计报告，确认鼎新投资公司已收到王志刚及新增股东寇华娟共同缴纳的注册资金合计人民币450万元整，全体股东以货币资金方式出资，其中王志刚投入人民币315万元整，寇华娟投入人民币135万元整，于2004年7月30日缴存中国农业银行武汉市X区支行人民币帐户(帐号（略）)，但该银行及帐户均不存在。2005年湖北财达会计师事务有限公司，2006年、2007年湖北公信会计师事务有限公司为鼎新投资公司出具审计报告。2006年12月28日至2007年8月22日，姜某(甲方)分六次与鼎新投资公司(乙方)签订了六份《定向委托投资协议书》，委托单位为姜某（签字）；受托单位为鼎新投资公司（加盖该公司公章）法定代表人或授权代理人为王志刚（签字）。此后，姜某与鼎新投资公司均未按双方所签订的内容履行。2006年12月28日至2007年8月22日，姜某分六次交款共计8.5万元给王志刚，王志刚出具了六份填充式借条，并在借款人栏内签名捺手印，鼎新投资公司未加盖公章。2006年、2007年审计报告中鼎新投资公司往来帐目没有向姜某借款的记录。姜某起诉时陈述，2008年8月，鼎新投资公司向姜某偿还借款利息6500元，其余所剩款项鼎新投资公司未偿还，故成讼。
本案争议的焦点，姜某出借的款项，翔鹤事务所应否对鼎新投资公司清偿借款的不足部分承担赔偿责任。
本院认为，姜某认为“翔鹤事务所出据虚假审计报告,按法律规定应当承担在虚假验资范围内的补充责任”之理由，因承担补充责任的前提条件应为姜某和鼎新投资公司签订协议书时使用某翔鹤事务所出据虚假审计报告，且鼎新投资公司及其投资人的财产强制执行后仍不能清偿债务。即利害关系人的经济损失的直接动因是其依赖或使用某会计师事务所的审计报告并做出相关的交易决策。原审适用某《最高人民法院关于金融机构为企业出具不实或者虚假审计报告、资金证明如何某担民事责任问题的通知》（法【2002】X号批复）第一条中，明确“相关当事人使用某报告或者证明，与该企业进行经济往来而受到损失的”此种情形，在企业、出资人的财产依法强制执行后仍不能清偿债务的，才由金融机构在验资不实部分或者虚假资金证明金额范围内，根据过错大小承担责任。最高人民法院《关于审理涉及会计师事务所审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》（法释【2007】X号）第二条规定因合理信赖或者使用某计师事务所出具的不实报告为会计师事务所承担责任的前提，第四条规定会计师事务所能够证明自己没有过错的不承担责任。2006年、2007年为鼎新投资公司出具审计报告的是案外人湖北公信会计师事务有限公司。在姜某和鼎新投资公司2006年、2007年签订的协议书中没有使用2004年翔鹤事务所出具的审计报告，故翔鹤师事务所不应承担责任。
原审“鼎新投资公司与姜某虽然签订了《定向委托投资协议书》，但双方均没有实际履行该协议书的内容，双方实质上是一种借贷关系”的认定本院予以采信。鼎新投资公司经原审合法传唤未到庭参加诉讼，原审送达判决书后亦未提出上诉，视为其愿意承担还款责任，是其行使民事权利的意思表示，故原审“所借款项应由鼎新投资公司承担清偿责任并支付相应的利息”的认定本院予以认可。
综上所述，原判审理程序合法，但部分事实认定失实、适用某律不当，应予部分纠正。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省汉川市人民法院(2009)川民初字第X号民事判决中的第一项，即：武汉鼎新投资管理有限公司在本判决生效后10日内清偿姜某借款8.5万元及利息(含已付6500元)。(按双方约定的月利率2％计算利息，从借款之日起算至本判决生效之日止)；逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定办理。
二、撤销湖北省汉川市人民法院(2009)川民初字第X号民事判决中的第二项，即：翔鹤事务所对上列款项中鼎新投资公司的不足部分承担赔偿责任。
三、驳回姜某对武汉翔鹤联合会计师事务所的诉讼请求。
一、二审案件受理费各1925元，均由武汉鼎新投资管理有限公司负担(武汉翔鹤联合会计师事务所已预缴二审案件受理费1925元，在执行中由武汉鼎新投资管理有限公司付给武汉翔鹤联合会计师事务所)。
本判决为终审判决。
审判长汪书力（承办人）
审判员刘铮
代理审判员彭湃
二0一0年七月九日
书记员胡红
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