上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人后某某，该委员会审查员。
被上诉人（原审原告）冯某，男，汉族，X年X月X日出生，上海市今冈皮某有限公司总经理，住（略）。
委托代理人张崴，北京市鼎恒律师事务所律师。
国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年7月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2011年8月4日，上诉人商标评审委员会的委托代理人后某某，被上诉人冯某的委托代理人张崴到本院接受了询问。本案现已审理终结。
2007年7月16日，冯某向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第（略）号图形商标（简称申请商标）的注册申请。2009年9月8日，商标局向冯某发出商标驳回通知书，认定申请商标与第（略）号“x及图”商标（简称引证商标一）、第（略）号“x跑道及图”商标（简称引证商标二）分别构成类似商品上的近似商标，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，决定驳回申请商标的注册申请。冯某不服商标局驳回决定，向商标评审委员会申请复审，请求准予申请商标的初步审定。2010年10月11日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号图形商标驳回复审决定》（简称第X号决定），认定申请商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，决定申请商标予以驳回。
北京市第一中级人民法院认为，判断两个商标近似与否应当以商标的字形、读某、含义等是否易使相关公众对商品或者服务的来源发生混淆为标准，并结合个案的具体情形予以判定。本案中，虽然申请商标与两引证商标所涉图形均为简易的人物图形，但申请商标为四人并肩手某手，而引证商标一为三人手某手某舞，引证商标二为三人跑步，申请商标与两引证商标所涉图形的表现形式存在明显差别，申请商标与两引证商标共存于同一种或类似商品上，不会造成相关公众混淆和误认。商标评审委员会认定申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，缺乏事实依据，依法应予撤销。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第（1）目的规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第X号决定；二、商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，维持商标评审委员会作出的第X号决定。其上诉理由为：申请商标和两个引证商标的图形部分所描述的事物相同，表现手某相近，相关公众施以普通注意力，不易将二者区分，共存于同一种或类似商品上，易使相关公众对商品来源造成混淆，构成了使用在同一种或类似商品上的近似商标。
冯某服从原审判决。
本院经审理查明:
申请商标系第（略）号图形商标（见下图），由冯某于2007年7月16日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用商品为第18类“（动物）皮、钱某、旅行包（箱）、公文包、手某、钥匙盒（皮某）、背包、用于装化妆用品的手某（空的）、皮某工具袋（空的）、购物袋”商品。
引证商标一系第（略）号“x及图”商标（见下图），申请日为1997年5月4日，于1998年5月21日被核准注册，核定使用商品为第18类“皮某、皮某、皮某、书包、双肩背包、雨伞、钱某、旅行箱、购物袋、钥匙盒（皮某制）”商品，经续展专用期限至2018年5月20日止。
引证商标二系第（略）号“x跑道及图”商标（见下图），申请日为2006年8月30日，于2009年12月28日被核准注册，核定使用商品为第18类“（动物）皮、手某、伞、皮某单、裘皮、手某、皮某（非服饰用）、香肠肠衣、马具、旅行包（箱）”商品，专用期限至2019年12月27日止。
申请商标、引证商标一、引证商标二（略）
2009年9月8日，商标局向冯某发出商标驳回通知书，认定申请商标与引证商标一、二分别构成类似商品上的近似商标，根据《商标法》第二十八条和第二十九条的规定，决定驳回申请商标的注册申请。
冯某不服商标局驳回决定，向商标评审委员会申请复审，认为申请商标与两引证商标在图形、整体外观等方面差别明显，未构成近似商标，请求准予申请商标的初步审定。
2010年10月11日，商标评审委员会作出第X号决定，认定：冯某申请注册的第（略）号图形商标为简易人物图形商标，引证商标一、二均为图文组合商标，图形部分占据二者较大比例，为二者的显著识别部分之一。申请商标与两引证商标图形部分所描述的事物相同，表现手某相近，不易区分。申请商标指定使用在钱某、（动物）皮某商品与引证商标一、二分别核定使用的商品属于同一种或类似商品。申请商标与引证商标共存于上述同一种或类似商品上，易使相关公众对商品来源造成混淆。因此，申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，决定申请商标予以驳回。
冯某不服商标评审委员会作出的第X号决定，于法定期限内向一审法院提起诉讼，请求撤销第X号决定。
在一审诉讼过程中，冯某向一审法院提交了2011年1月《慢慢逛》广告宣传册、中国大百科全书出版社于2010年5月9日出版的《CITY城市周报》、x皮某产品宣传册等证据。商标评审委员会认为上述证据未在评审阶段提交，不应考虑。
上述事实有经双方当事人质证的申请商标档案、引证商标档案、商标驳回通知书、第X号决定、冯某向一审法院提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：依据《商标法》第二十八条，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读某、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后某整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认。本案中，申请商标和引证商标一、二指定使用的商品相同或者类似，争议焦点在于申请商标和引证商标一、二是否近似。申请商标为简易人物图形商标，两引证商标为图文组合商标，其主要识别部分亦为简易人物图形。但是，申请商标为四人并肩手某手某形，由简易线条构成，且为空心图；引证商标一的图形部分为三人手某手某舞的黑色实心图，图形及外围圆圈整体上呈椭圆形状；引证商标二的图形部分为三人跑步的黑色实心图，其文字“x跑道”亦属于主要识别部分。申请商标与两引证商标在构图形式上存在较大差别，共存于同一种或类似商品上，在相关公众施以一般注意力的情况下，不会造成混淆误认。因此，申请商标与两引证商标不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会作出的第X号决定缺乏事实依据，依法应予撤销。
综上所述，商标评审委员会的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长岑宏宇
代理审判员焦彦
代理审判员刘庆辉
二○一一年九月六日
书记员张梦娇
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