上诉人（原审原告）鲁南制药某团股份有限公司，住所地山东省临沂市X路X号。
法定代表人赵某，董某长。
委托代理人董某某，男，汉族，X年X月X日出生，该公司职员，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人张某某，该委员会审查员。
原审第三人成都地奥制药某团有限公司，住所地四川省成都市X区高新大道创业路X号。
法定代表人李某，董某长。
委托代理人王某，女，汉族，X年X月X日出生，四川省成都市天策商标专利事务所商标代理人，住（略）。
委托代理人孙某某，男，汉族，X年X月X日出生，四川省成都市天策商标专利事务所商标代理人，住（略）。
上诉人鲁南制药某团股份有限公司（简称鲁南公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院2011年8月8日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，2000年3月23日，鲁南公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第（略）号“银黄”商标（简称争议商标）的注册申请，该商标于2001年6月7日被核准注册。2006年6月5日，成都地奥制药某团有限公司（简称地奥公司）以争议商标不符合《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条、第四十一条及《中华人民共和国商标法实施细则》第二十八条的规定为由，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提起撤销争议商标申请。2009年10月19日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“银黄”商标争议裁定书》（简称第X号裁定）：争议商标予以维持。地奥公司不服第X号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，随后该院作出（2010）一中知行初字第X号行政判决书（简称第X号判决）：撤销商标评审委员会作出的第X号裁定，并就该商标争议重新作出裁定。地奥公司及商标评审委员会不服，提起上诉，随后本院作出（2010）高行终字第X号行政判决书（简称第X号判决）：维持第X号判决。2011年1月10日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号重审第X号《关于第（略）号“银黄”商标争议裁定书》（简称重审第X号裁定）：争议商标予以撤销。鲁南公司不服，于法定期限内提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，在争议商标申请注册之前，“银黄口服液”、“银黄颗粒”、“银黄胶囊”或其他含有“银黄”的药某名称已经成为该类药某的通用名称。结合《中国药某通用名称命名原则》的相关规定，同时考虑到“银黄”类药某在争议商标申请日前广泛生产的事实，相关公众足以通过“银黄”指代“银黄”类药某，因此，“银黄”已经构成“银黄”类药某约定俗成的通用名称。在中药某域，“银黄”是金银花及黄芩两药某名称的缩称。鲁南公司关于银黄还有其他含义的主张不影响相关公众对中药某域中“银黄”含义的上述解读。争议商标使用在医药某剂商品上，直接表示了该商品的原料特点，同时难以起到区分商品来源的作用，争议商标缺乏应有的显著性。商标评审委员会在此基础上认定争议商标已构成《商标法》第十一条所指的情形并无不当。
据此，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的重审第X号裁定。
鲁南公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并维持争议商标的注册，本案全部诉讼费用由商标评审委员会负担。上诉理由为：1、“银黄”最早由鲁南公司自行取名后报批使用，并且“银黄”作为商标使用，经过鲁南公司长期的宣传、使用，具有较高知名度，原审判决认定“银黄”为药某的通用名称存在错误；2、在中药某域，含有“银”的中药某有银杏叶和银柴胡，含有“黄”的中药某有大黄、牛黄等。因此原审判决关于“银黄”在中药某域是金银花及黄芩两药某缩称的认定无证据证明，属于认定错误。
商标评审委员会、地奥公司服从原审判决。
经审理查明，争议商标为鲁南公司于2000年3月23日向商标局申请注册的“银黄”文字商标，注册号为第（略），指定使用的商品为第5类医药某剂，争议商标于2001年6月7日被予以核准注册，其专用期限至2011年6月6日。
2006年6月5日，地奥公司以争议商标不符合《商标法》第三十一条、第四十一条及《中华人民共和国商标法实施细则》第二十八条的规定为由，向商标评审委员会提起撤销争议商标申请。2007年3月5日，地奥公司又提交了《商标争议答辩补充理由书之Ⅰ》，补充了争议商标也不符合《商标法》第十一条规定请求撤销的理由。
在商标评审过程中，地奥公司提交了如下证据：1、1995年版国家卫生部药某委员会编，广东科技出版社、化学工业出版社联合出版的《中华人民共和国药某》相关页，在第326页列有“银黄口服液”中成药某名称，并载明：本品为金银花提取物、黄芩提取物经加工制成的口服液。〔功能与主治〕清热解毒、消炎，用于上呼吸道感染，急性扁桃体炎、咽炎。2、国家药某局网站检索的“银黄”类中成药“国药某字”药某申报获准的信息291条，包括银黄冲剂、银黄片剂、银黄口服液、银黄颗粒、银黄注射液、银黄含化片等各种剂型的银黄类中成药。
2009年10月19日，商标评审委员会针对地奥公司的申请作出第X号裁定，认定争议商标未构成《商标法》第十一条规定的情形，裁定争议商标予以维持。
地奥公司不服第X号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，并在开庭审理过程中出示了多家制药某业生产销售的“银黄”类中成药某物证据，包括海南新世通制药某限公司、中山中智制药某限公司、成都第一制药某限公司、西安交大制药（集团）有限公司、北京亚东水合物制药某限公司、云南金柯制药某限公司等生产的银黄颗粒，内蒙古蒙正药某股份有限公司、陕西君碧莎制药某限公司、成都中汇制药某限公司、郑州韩都制药某团有限公司、昆明圣火药某（集团）有限公司、吉林大峻药某股份有限公司、云南通大上午药某有限公司、贵州世仁堂制药某限公司等生产的银黄胶囊，说明中均标注有“本品为金银花提取物、黄芩提取物”，“〔功能与主治〕清热解毒、消炎，用于上呼吸道感染，急性扁桃体炎、咽炎”等内容。
针对地奥公司不服第X号裁定提起的诉讼，北京市第一中级人民法院作出第X号判决，认为“银黄”并非药某通用名称，且商标评审委员会未对争议商标是否符合《商标法》第十一条第一款第（二）、（三）项情形进行审理，程序错误。据此，第X号判决判令撤销商标评审委员会作出的第X号裁定，并就该商标争议重新作出裁定。
地奥公司及商标评审委员会不服，向本院提起上诉，本院于2010年11月10日作出第X号判决，该判决在查明部分载明：根据国家药某局2002年发布的《中国药某通用名称命名原则》的规定，中成药某指以中药某、中药某片或中药某取物及其他药某，经适宜的方法制成的各类制剂；中成药某称包括中文名、单味制剂应有拉丁名，在中成药某文名中，剂型应放在名称之后；复方制剂可以采用处方中的药某数、中药某名称、药某、功能等并加剂型命名，鼓励在遵照命名原则条件下采用具有中医文化内涵的名称。第X号判决认为，商标评审委员会有关其已对争议商标是否属于《商标法》第十一条第一款第（二）、第（三）项的情形进行了审理的上诉理由缺乏事实依据，不予支持。现有证据可以证明，在争议商标申请注册前，已有大量企业取得“银黄”类药某的生产许可，“银黄口服液”、“银黄颗粒”、“银黄胶囊”或其他含有“银黄”的药某名称已经成为该类药某通用名称。结合《中国药某通用名称命名原则》的相关规定，并鉴于“银黄”类药某在争议商标申请日前的广泛生产，相关公众足以通过“银黄”指代“银黄”类药某，故认定“银黄”已经构成“银黄”类药某约定俗成的通用名称，原审法院认定“银黄”并非药某通用名称缺乏依据，予以纠正。商标评审委员会有关现有证据无法证明“银黄”已经构成药某通用名称的上诉理由不能成立，不予支持。地奥公司关于“银黄”已构成药某通用名称的上诉主张成立，予以支持。第X号判决认定事实错误，但判令商标评审委员会重新作出裁定的结论正确。第X号判决维持第X号判决。
根据第X号判决，商标评审委员会另行组成合议组对案件重新进行了审理，并于2011年1月10日作出重审第X号裁定，认定：在争议商标注册前，“银黄”已经构成“银黄”类药某约定俗成的通用名称。同时，在中药某域，“银黄”是金银花及黄芩两药某名称的缩称，以此作为商标使用在医药某剂商品上，直接表示了该商品的原料等特点。而以直接表示医药某剂商品原料等特点的“银黄”文字作商标，也难以起到区别商品来源作用，消费者一般也不易将其作为商标加以识别，因此，争议商标缺乏商标应有的显著性。综上，争议商标已构成《商标法》第十一条所指的情形，应予撤销。依据《商标法》第十一条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项、第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以撤销。
在本院审理本案过程中，鲁南公司补充提交了以下证据：1、商标注册证及转让证明；2、银黄口服液新药某产申请批件；3、新药某书；4、银黄口服液被评为1988年度山东省优秀新产品二等奖；5、银黄口服液荣获1989年度山东省医药某公司科技进步一等奖；6、1992年银黄口服液在首届全国家庭必备药某评选中被评为一等奖；7、1992年银黄口服液研制项目被评为“金陵奖”金奖。
上述事实，有争议商标档案、注册商标争议裁定申请书、《商标争议答辩补充理由书之Ⅰ》、重审第X号裁定、第X号裁定、第X号判决、第X号判决、鲁南公司和地奥公司在评审及诉讼程序中提交的证据及当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为，《商标法》第十一条第一款规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图某、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。
判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。依照法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以提出商标注册申请时的事实状态为准。虽鲁南公司向本院提交的证据能够证明其早在1987即开始生产“银黄口服液”，但是其它在案证据可以证明，在争议商标申请注册前，市场上大量企业已经取得了“银黄”类药某的生产许可，“银黄颗粒”、“银黄胶囊”或其它含有“银黄”的药某名称已经成为该类药某通用名称。并且在中药某域，“银黄”是金银花及黄芩两药某名称的缩称，结合《中国药某通用名称命名原则》的相关规定，同时基于“银黄”类药某在争议商标申请日前广泛生产的事实，相关公众足以通过“银黄”指代“银黄”类药某，因此“银黄”已经构成“银黄”类药某约定俗成的通用名称。鲁南公司关于“银黄”还有其他含义的主张并不能淡化相关公众对中药某域中“银黄”含义的上述解读，同时其所提交的证据亦不足以证明争议商标经过使用取得显著特征，便于识别，能够起到区分标示商品来源的作用。因此，重审第X号裁定和原审判决相关认定并无不当，鲁南公司的全部上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，鲁南公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由鲁南制药某团股份有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由鲁南制药某团股份有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘辉
代理审判员石必胜
代理审判员陶钧
二○一一年九月十九日
书记员李某英
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