中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(1998)民终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)：福清冠业房地产有限公司。住所地：福建省福清市冠业商城二楼。
法定代表人：陈某甲，董事长。
委托代理人：陈某乙，总经理。
委托代理人：王仁堂，福州建达律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：福清市第二建筑工程公司。住所地：福建省福清市X镇X路X号。
法定代表人：黄某某，经理。
委托代理人：薛某，项目副经理。
委托代理人：林星玉，北京康达律师事务所律师。
上诉人福清冠业房地产有限公司(以下简称冠业公司)为与福清市第二建筑工程公司(以下简称二建公司)建筑工程承包合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院(1996)闽民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明：1994年1月15日，冠业公司(甲方)与二建公司(乙方)签订《建设工程施工合同》及《补充协议》。合同约定冠业商城工程由二建公司负责施工，工程采取包干形式，每平方米造价为人民币480元，总建筑面积（略）平方米。图纸提供日期为1994年3月25日，开工日期为1994年5月20日，竣工日期为1995年1月20日。《补充协议》对包干外工程项目作了约定，约定该工程是套用粮食局工程价格，如有例外工程甲方另行计价。工程款给付办法为：基础工程完工后，甲方付基础工程总造价的50%(包括由乙方垫款50万元在内)；主体工程完成四层后，付清全部代垫款和基础造价剩余部分，不包括主体工程造价款；主体工程完成后，甲方付给乙方主体工程造价的50%；工程装修结束，甲方再付给主体工程造价的20%；工程验收合格后，甲方再付20%；工程交付后，甲方再付8%，余2%作为保修期押金。工期约定为基础工程于1994年元月29日开工，60天内完成，基础完工后八个月内全部工程交付使用。除遇不可抗拒的自然原因外，延误工期一天，赔偿5000元人民币。1994年10月9日，双方又签订《水电工程施工协议》，约定将原承包合同的水电工程总金额废除，由甲方自购电线及卫生三洁具，并约定了价款结算方式。该协议由甲方公司经理和乙方项目负责人签字，并已实际履行。
《建筑工程施工合同》及《补充协议》签订后，冠业公司于1994年4月至5月底陆续向二建公司交付了施工图纸，二建公司开始施工。同年6月25日，工程通过桩基测试检验，同年11月主体结构工程通过验收，1995年4月28日，二建公司提交了竣工验收报告。同年3月1日、5月1日冠业公司两次向购房户发出交房协议书，购房户最早入住时间为1995年4月28日。同年9月8日，冠业公司在二建公司报送的竣工验收报告中签注“同意验收”的意见。此后由于冠业公司拒付工程余款，二建公司遂起诉至一审法院，冠业公司以工程存在质量问题为由提出反诉。
1995年7月3日中国建设银行福清支行对冠业商城±0000以上面积核定为（略）平方米，基础工程造价核定为人民币（略）元。一审法院在审理过程中委托建设银行福州市分行对冠业商城±0000以上包干外工程造价、水电工程造价进行结算，土建工程造价为人民币（略）元，水电工程造价为人民币（略）元(已扣减主材费即电线及卫生三洁具的材料费（略）元)。根据《建设工程施工合同》、《补充协议》、《水电工程施工协议》的约定，以及建设银行福清支行、福州分行对工程面积和造价的审定，冠业商城的工程总造价为（略）元。经双方结算截止1996年4月5日冠业公司共付给二建公司工程款(包括代付材料费)计（略）元，尚欠（略）元。
一审法院审理认为：冠业公司与二建公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》属双方的真实意思表示，符合法律规定，为合法有效。《水电工程施工协议》经冠业公司总经理、二建公司项目负责人签名，已实际履行。冠业公司欠二建公司工程款（略）元应予返还。根据补充协议约定工程交付后冠业公司应付给二建公司总工程款的98%，1995年4月28日冠业公司开始使用冠业商城并交付购房户使用，该日期应视为二建公司交付工程的日期，为此冠业公司应承担从1995年4月28日起至还款之日98%工程余款（略）元月2%的利息。冠业公司反诉二建公司延期交付工程，依双方约定，冠业公司提供图纸的日期为1994年3月25日，工程交付日期为1995年元月30日，但冠业公司迟延二个月交付图纸，因此工程交付日期可顺延至1995年3月30日。二建公司于1995年4月28日交付工程，延误了28天，应承担日5000元的违约金，共计14万元。二建公司未完成的窗帘盒1467米，晒衣架385个，二层商场天棚未粉刷，依约应继续完成。冠业公司提出其他未完工程项目因属按实结算范围，要求继续施工，不予支持。关于冠业商城存在质量问题，因冠业公司在工程未验收前已使用，应视为对该商城建筑质量的认可，故其请求不予支持。据此判决：一、冠业公司于本判决生效之日起10日内支付二建公司工程余款人民币（略）元，并支付98%工程余款（略）元月2%的利息(计息起止时间为1995年4月28日起至还款之日止)；二、二建公司于本判决生效之日起10日内向冠业公司支付延迟交付的违约金人民币14万元，并于本判决生效后一个月内完成冠业商城住宅楼的窗帘盒1467米，晒衣架385个，二层商场天棚的粉刷；三、驳回冠业公司的其他反诉请求。本案诉讼费（略）元，由冠业公司承担，反诉诉讼费（略）元由冠业公司承担（略）元，二建公司承担（略）元。
冠业公司不服一审判决，提起上诉称：冠业商城仍有未完工程项目，并存在着严重的质量问题，请求撤销一审判决，判令二建公司完成未完工程，对不合格工程整改合格后再办理竣工结算。二建公司答辩要求驳回上诉，维持原判。
二审期间，冠业公司提出要求对冠业商城是否存在质量问题和未完工程项目进行鉴定的申请。本院委托福建省建设工程质量监督总站鉴定，该站出具的《关于对福清市冠业商城工程有关情况的调查报告》及《补充报告》认为，冠业商城已通过隐蔽工程和主体结构工程验收，手续完整，该工程的钢筋砼楼板存在一些裂缝，但外墙、梁、柱无出现因不均匀沉降等引起的结构裂缝，不会影响该工程的结构安全。另该工程存在一些未予施工项目。
本院认为：冠业公司与二建公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》和《水电工程施工协议》合法有效。二建公司基本完成了冠业商城的施工任务，将工程交付给冠业公司，履行了合同约定的义务，因此其要求冠业公司支付工程余款的请求应予支持。冠业商城工程已通过桩基无损检验和框架结构工程验收，冠业公司在二建公司提交的竣工验收报告中签注“同意验收”，并接收了工程，实际入住使用达四年之久，因此其丧失了依合同要求二建公司对不合格工程进行整改的权利，但二建公司对于工程存在质量问题负有责任，应给予一定补偿。对于工程存在的未予施工项目，依合同约定属按实结算范围，未包含在工程造价结算之内，根据冠业商城已实际使用的具体情况，可不再继续施工，但二建公司未按图施工，亦应承担一定的责任。因此，二建公司应酌情按工程余额的20%付给冠业公司工程补偿金。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、维持福建省高级人民法院(1996)闽民初字第X号民事判决第一、三项。
二、变更福建省高级人民法院(1996)闽民初字第X号民事判决第二项为二建公司于本判决生效之日起十日内向冠业公司支付工程补偿金人民币76万元，支付延迟交付违约金人民币14万元。
一审诉讼费按一审判决执行，二审案件受理费（略）元，由冠业公司负担（略）元，二建公司负担（略）元；鉴定费（略）元，冠业公司负担（略）元，二建公司负担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长范建邦
审判员张雅芬
代理审判员贾静
一九九九年十二月三十日
书记员刘国华
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