海南省海口市中级人民法院
刑事判决书
(2000)海中法刑终字第X号
原公诉机关海口市新华区人民检察院。
上诉人(原审被告人)符某甲，男，X年X月X日出生，汉族，海南省白沙县人，大专文化，原系海口市烟草公司副经理、海南省烟草公司兴隆公司经理。住（略）。1999年12月28日因本案被刑事拘留，2000年1月11日被逮捕。现押于海口市第二看守所。
辩护人彭某某，海南永达盛律师事务所律师。
海口市新华区人民法院审理海口市新华区人民检察院指控原审被告人符某甲贪污罪一案，于二OOO年十月十日作出(2000)新刑初字第X号刑事判决。原审被告人符某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。海口市人民检察院指派代理检察员韩俊出庭履行职务，上诉人符某甲及其辩护人彭某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1994年3月15日，海南省烟草专卖局、中国烟草总公司海南省公司决定成立海南省烟草公司兴隆公司(以下简称兴隆公司)，并委派被告人符某甲担任兴隆公司经理。该公司于1997年12月1日经登记，领取营业执照，公司经济性质为国有经济。同年12月24日，海南省烟草公司卷烟销售处与兴隆公司签订一份经营责任书，确定兴隆公司每年向海南烟草公司卷烟销售处上缴利润人民币20万元，同时负责海南烟草公司在昆明办事处的具体业务及费用。兴隆公司成立后，被告人符某甲个人向兴隆公司投入人民币（略）元，其中5万元以兴隆公司名义交给中国卷烟批发市场作为资格保证金，办理了卷烟批发会员证。兴隆公司在经营期间，仅向海南烟草公司卷烟销售处上缴利润3万元。1998年11月4日，国家烟草专卖局取消兴隆公司跨省经营卷烟资格，并于1999年3月22日将5万元保证金退回兴隆公司。同年4月6日，被告人符某甲交待公司出纳李彩云将5万元取出，后将该款据为己有。
1997年9月至1999年5月，被告人符某甲利用职权，将其父亲、弟弟以及朋友的手机、电话等话费在兴隆公司报销冲帐，侵吞公款共计人民币（略）．16元。
证明以上事实的证据如下：
1、海南省烟草专卖局、中国烟草总公司海南省公司关于成立兴隆公司的通知、海南省烟草公司卷烟销售处关于成立兴隆公司的申请报告，证实兴隆公司系海南烟草公司开办，并委派被告人符某甲担任兴隆公司法定代表人。
2、兴隆公司营业执照，证实兴隆公司的企业性质为国有经济。
3、海南烟草公司卷烟销售处与兴隆公司签订的经营责任书，证实责任书规定兴隆公司每年向销售处上缴利润20万元。
4、证人符某乙证言，证实5万元会员费退回后，符某甲让出纳取出该款交给他。
5、李彩云证言，证实5万元退回后，符某乙让其取回交给符某甲，符某甲还为其父亲符某健、弟弟符某志及朋友陈明刚在兴隆公司报销电话及手机话费。
6、陈明刚证言，证实符某志为其报销手机话费的情况。
7、符某志的证言，证实其电话和手机话费都由兴隆公司交费。
8、中国烟草交易中心退回兴隆公司资格保证金5万元的银行凭证。
9、银行取款凭证，证实李彩云从银行取回5万元。
10、从兴隆公司的报销单中提取的电话、手机话费发票，证实符某甲在兴隆公司报销其父亲、弟弟及朋友话费的事实。
11、兴隆公司会计凭证，证实符某甲向兴隆公司投入（略）元，记帐科目为实收资本。
12、被告人符某甲供述，供认其拿走5万元及将其父亲、弟弟、朋友的电话、手机话费在公司报销的事实。
原判认为，被告人符某甲身为兴隆公司经理，利用职务便利，非法将中国烟草交易中心退还兴隆公司的5万元保证金据为已有，并利用职权为亲属、朋友报销电话、手机话费，侵吞公款，其行为已构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第(二)项之规定，以被告人符某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元。
符某甲上诉及其辩护人辩护称，1．原判回避了5万元的性质问题。因海南省烟草公司实际没有向兴隆公司投资，这5万元是公司向其本人借款，是借款就应该归还。如认定系其个人的投资款，那么，兴隆公司的产权应属于其自己。另外，其作为公司经理，可以报销住宅及办公电话费，其报销的电话费用均在报销范围之内。故认定其构成贪污罪是错误的。2．海南省烟草公司对海南省烟草公司兴隆公司没有投入资本，不拥有兴隆公司的产权，兴隆公司应为其所有。故上诉人不属于受委托从事公务的人员，不具备国家工作人员的主体资格。请求二审法院公正判决。
经审理查明，上诉人符某甲原为中国烟草总公司海南省公司工作人员。兴隆公司系海南省烟草专卖局、中国烟草总公司海南省公司申请开办的企业，于1996年11月11日经海南省工商行政管理局核准领取《企业法人营业执照》，其性质为国有经济，海南省烟草公司任命上诉人符某甲为兴隆公司经理。同年11月12日，海南省烟草专卖局给兴隆公司颁发了《烟草专卖批发企业许可证》，但海南省烟草公司对兴隆公司没有实物或资金投入。为了取得跨省经营烟草业务资格，兴隆公司经申请，并取得批准后，上诉人符某甲个人交（略）元给兴隆公司会计符某乙，1996年12月27日由符某乙以兴隆公司名义将该（略）元交给中国卷烟批发市场作为该公司经营卷烟业务的资格保证金。1997年2月24日，海南烟草公司卷烟销售处与兴隆公司(代表人为符某甲)签订一份“经营责任书”，该经营责任书规定，兴隆公司每年向海南烟草公司卷烟销售处上缴利润人民币20万元，同时负责海南烟草公司在昆明办事处的具体业务及费用。兴隆公司在经营期间，仅向海南烟草公司卷烟销售处上缴利润3万元。1998年11月4日，国家烟草专卖局下文取消兴隆公司跨省经营卷烟资格，并于1999年3月22日由中国烟草交易中心将其原交的（略）元的资格保证金退还给兴隆公司，同年4月6日，上诉人符某甲交待该公司会计符某乙将该款取出，后由出纳李彩云将该（略）元取出并交给上诉人符某甲。
另查，上诉人符某甲从1997年9月至1999年5月间还将其父亲符某健、弟弟符某志和朋友陈明刚的手机、电话等话费在兴隆公司报销，共计人民币（略）．16元。
以上事实的证据，已经一审法院开庭质证，且经二审开庭调查，上诉人符某甲对事实及证据均未有异议，本院予以采信。另外，上诉人符某甲上缴3万元的管理费，有兴隆公司于1997年12月30日向海南省烟草公司缴款的“现金交款单”和海南省烟草公司于1999年11月29日所作的“关于兴隆公司上缴利润的情况说明”以及符某甲的供述。
对于上诉人符某甲及其辩护人提出的兴隆公司的经济性质问题。经查，兴隆公司系中国烟草总公司海南省公司开办的企业，其主管部门虽然没有注入注册资金，但兴隆公司作为烟草专卖的企业，其是经国家烟草专卖行政主管部门批准，取得烟草专卖批发企业许可证，并经工商行政管理部门核准登记，领取营业执照。根据《中华人民共和国烟草专卖法》以及《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》的有关规定，国家对烟草专卖品实行专卖制度，烟草专卖品的批发业务必须由烟草公司统一经营，其他任何部门、单位或者个人都不得经营该项业务。另外，根据有关规定，投资的形式包括实物投资、货币投资以及所有权应属国家的发明创造和技术成果等无形资产投资。据此，兴隆公司的经济性质应为国有经济。
本院认为，上诉人符某甲原系中国烟草总公司海南省公司的工作人员，兴隆公司系中国烟草总公司海南省公司开办的国有经济企业，符某甲在被任命担任兴隆公司经理期间，利用职务上的便利，为其亲属、朋友在兴隆公司报销电话、手机话费，计人民币（略）．16元，非法占有公有财物，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。关于兴隆公司向国家卷烟批发市场交纳的（略）元人民币的跨省经营的资格保证金的性质问题，上诉人符某甲及其辩护人提出，系兴隆公司向符某甲个人借款所交，原判认定该款的所有权归属兴隆公司。经查，兴隆公司成立之时，其主管部门中国烟草总公司海南省公司并没有实物或资金投入，为了兴隆公司能取得跨省经营的资格，上诉人符某甲个人交给该公司会计符某乙人民币（略）元作为保证金以办理跨省经营资格的会员证，在兴隆公司的跨省经营的资格被撤销后，有关部门将此款退回兴隆公司，后其财会人员将此款取出交还给符某甲，其交款和退款的手续是一致的。上诉人符某甲虽然代表兴隆公司与海南省烟草公司卷烟销售处签订了《经营责任书》，且没有按规定完成应上缴的利润指标，但其该（略）元的性质不应因此而改变，故上诉人符某甲提出（略）元是兴隆公司向其借款的辩解及其辩护人提出上诉人符某甲拿回（略）元是兴隆公司偿还的债务的辩护意见有理，本院予以采纳。原判认定的事实基本清楚，但对（略）元的定性不准，适用法律错误，应当改判。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第(三)项、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销海口市新华区人民法院(2000)新刑初字第X号刑事判决；
二、上诉人符某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年；
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自1999年12月28日起至2001年12月27日止)
三、责令上诉人符某甲于判决生效之日起十日内将其贪污的人民币（略）．16元退赔给中国烟草总公司海南公司。
本判决为终审判决。
审判长杨雪冬
审判员李必雄
审判员李文娟
二○○○年十二月二十六日
书记员陈鹤升
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