广东省高级人民法院
民事判决书
(2004)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审原告)：张某甲，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人：李某某，广州市南锋专利事务所有限公司专利代理人。
被上诉人(原审被告)：黄某某，男，汉族，X年X月X日出生，佛山市南海区平洲平东昱正五金机械厂(原南海市平洲平东昱正五金机械厂)业主，住所地：佛山市南海区平洲平东管理区X村。
委托代理人：谭伟平、张某乙，均为广东天伦律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：蔡某某，男，汉族，X年X月X日出生，广州市白云区新市华顺鞋厂业主，住所地：广东省阳江市江城区X路X巷X号之1。
委托代理人：李某江，广东东方昆仑律师事务所律师。
上诉人张某甲因与被上诉人黄某某、蔡某某专利侵权纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院(2004)佛中法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院查明：2002年4月8日，张某甲向国家知识产权局申请“带蒸汽燃油燃烧装置加热隧道式加硫机”实用新型专利。2003年l0月22日，国家知识产权局决定授予专利权，并发布授权公告。专利号：（略）．X，专利权人：张某甲。该专利权利要求书为：带蒸汽燃油燃烧装置加热隧道式加硫机，涉及对现有隧道式加硫机，不改变机架和机架箱壁板、输送马达及输送带装置结构，包括供热供汽系统装置的一种带蒸汽燃油燃烧装置加热隧道式加硫机，其特征是：在机架上，按装配要求预留安装燃油燃烧机供热供汽系统的位置(3)；所述燃油燃烧机供热供汽系统由加热箱(8)及侧盖(12)、(13)、回流管(14)、进风管(7)、风机(6)、热交换器(16)构成；所述加热箱(8)连通进风管(7)和风机(6)；所述加热箱(8)连通回流管(14)；热交换器(16)的一端连接风机(6)和进风管(7)，其另一端连接回流管(14)；热交换器(16)的燃烧供风管(17)连接燃油型燃烧器；热交换器(16)的安装口(15)安装喷淋器和喷淋进水管(19)，其喷淋头是通孔式喷头或者喷雾器喷头。
2003年2月28日，南海市平洲平东昱正五金机械厂(下称昱正机械厂)与广州市白云区新市华顺鞋厂(下称华顺鞋厂)签订一份《合同书》，约定向昱正机械厂购买制鞋设备，总金额人民币（略）元。其中包括型号为YZ-（略）的燃油湿热定型机一台，金额为5万元。同年3月1日和9月29日，华顺鞋厂支付了合同项下的定金4万元和设备款（略）元。同年4月24日，昱正机械厂将合同项下的设备交付给华顺鞋厂。
2004年2月27日，张某甲以黄某某开办的昱正机械厂制造、销售与专利技术方案相同的产品，并许诺销售侵权产品，侵犯其合法权益为由，向原审法院提起对昱正机械厂、黄某某的诉讼，同年5月12日，张某甲申请追加蔡某某为本案被告，并提出证据保全申请。5月13日，原审法院通知蔡某某参加诉讼。5月14日，原审法院对华顺鞋厂购买的YZ-（略）型燃油湿热定型机进行了证据保全。在原审法院审理中，张某甲放弃了对昱正机械厂的起诉。
在被控侵权产品中，燃油燃烧机供热供汽系统的位置在机架的上方。也没有连通加热箱和热交换器的回流管。
原审法院审理认为：张某甲的（略）．X号实用新型专利现为有效，应受法律的保护。该案争议的焦点是黄某某生产销售的YZ-（略）燃油式湿热定型机是否落入涉案专利的保护范围。经过庭审技术对比，被控产品在主要原理上与涉案专利相同，部分结构相同，另有部分结构存在区别。黄某某辩称，涉案专利有马达而被控产品没有，因马达属于专利前序部分的内容，其表现的为专利的技术领域而非必要技术特征，且马达仅仅作为一个动力装置而存在，而被控产品的汽缸也为一个动力装置，故对这一辩称，法院不予采信。黄某某又辩称，涉案专利有独立封闭的加热箱及两侧盖而被控产品没有。因专利说明书明确表述：加热箱为机架封闭机架壁板后，接上进风口和回流管的两个侧盖平行对齐安装位置(3)所形成的可通过轨道输送鞋箱的内胆壁板空间。由此可知，加热箱可通过轨道输送鞋箱，因此不可能为一个封闭的独立箱体，黄某某认为涉案专利的加热箱为一个封闭的暗体没有依据。而加热箱的侧盖是必不可少的，被控产品加热箱本身亦有上下两侧盖，虽然其下侧盖实际上还起到了一个将热交换室与加热箱分开的隔板作用，但其对加热箱来讲，本身也起到了侧盖的作用，故对其这一辩称，法院亦不予采信。黄某某还辩称涉案专利加热箱与热交换室是独立的，而被控产品热交换室和加热区是一体的。经参考专利的说明书，加热箱本身为供热供汽系统的一部分，因此必然与热交换室相连，对黄某某的这一辩称，法院也不予采信。被控产品与涉案专利主要在以下两个方面存在不同：1、涉案专利加热箱位于机架下方；被控产品的加热箱在机架上方。涉案专利必要技术特征明确陈述：所述机架上，按装配要求预留安装燃油燃烧机供热供汽系统的位置(3)。其特征又明确：所述燃油燃烧机供热供汽系统由加热箱(8)及侧盖(12)、(13)、回流管(14)、进风管(7)、风机(6)、热交换器(16)构成。因涉案专利独立权利要求中对预留位置(3)的表述不甚清楚，根据说明书和附图可以用于解释权利要求的规定，结合涉案专利说明书附图1-b，可以看出位置(3)位于机架的下方。张某甲称其加热箱并非在机架的下方，与其权利要求中的表述及说明书和附图相矛盾，法院不予采纳。2、涉案专利有回流管连通加热箱和热交换器，而被控产品中不存在回流管。被控产品由加热箱下部的一个隔板将热交换室与加热箱分开，并在该隔板右侧留有凹槽，该凹槽通向热交换室，被控产品通过这一个凹槽实现余热回流。因被控产品相对于涉案专利少了回流管这一重要设备，必然引起与涉案专利中和回流管有关的所有技术特征的不同，即与涉案专利必要技术特征“所述加热箱(8)连通自流管(14))”和“所述热交换器的一端连接风机(6)和进风管(7)，其另一端连接回流管(14)”均有不同。张某甲主张被控产品的凹槽实际上就是回流管，被控产品这一特征与涉案专利的必要技术特征构成等同。因等同特征是指以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性的劳动就能够联想到的特征，而本案中，被控产品缺少了一个涉案专利中必不可少的连通装置“回流管”，并引起与“回流管”相关的一系列变化，相对于涉案专利来讲，这种变化不是局部的某一点。无论被控产品的凹槽与涉案专利中的回流管是否具有基本相同的功能，达到基本相同的效果，其与涉案专利相比并没有采取基本相同的手段，而且对于本领域普通技术人员来讲，这一特征并非无需经过创造性劳动就能够联想到。因此，被控产品的凹槽不构成对涉案专利必要技术特征的等同。故对张某甲的这一主张，法院亦不予采纳。综上，被控产品没有落入涉案专利权的保护范围，黄某某生产销售被控产品的行为没有侵犯张某甲的专利权。黄某某辩称，其生产销售的YZ-（略）燃油式湿热定型机技术特征不同于（略）．X实用新型专利的必要技术特征，没有侵犯张某甲的专利权的主张，法院予以采信。蔡某某使用被控产品本身就有合法来源，现被控产品没有落入涉案专利的保护范围，则其使用行为亦不存在侵权。对张某甲要求黄某某、蔡某某停止侵权行为的诉讼请求法院不予支持，其基于侵权而提起的其他诉讼请求法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款的规定，判决驳回原告张某甲的诉讼请求。一审案件受理费（略）元由张某甲承担。
张某甲不服原审判决，提起上诉称：一、原审法院认定事实不当，处理显失公正。1、原审判决认定位置(3)位于机架的下方是错误的。涉案专利的权利要求书描述的是一个带蒸汽燃油燃烧机供热供汽的循环装置，其附图也是表明循环装置的示意图，并非一个纯结构特征的描述。原审法院用纯结构特征的方式推论显然是错误的。权利要求书没有描述位置(3)位于机架的具体位置，即是可上，也可下。说明书、附图只是权利要求中的一个具体方案，原审法院不能用单一具体方案中的具体形状来限定本专利权利要求的范围。2、原审判决认定专利的回流管与被控侵权产品的回流凹槽是不相等同的特征是错误的。涉案专利的权利要求书描述的是一个带蒸汽燃油燃烧机供热供汽的循环装置，而被控侵权产品也同样是一个带蒸汽燃油燃烧机供热供汽的循环装置。被控侵权产品中热气体在加热箱经过隔板上通孔进入热交换器，隔板上的通孔就起到管道的作用，且热气体回到热交换器主要靠风机的抽取，所以该回流凹槽与回流管比较并无实质变化。被控侵权产品完全包含涉案专利所有的技术特征，构成侵权。二、黄某某在原审法院证据保全的记录上承认生产、销售被控侵权产品40-50台左右，且在开庭审理中也无异议，说明黄某某侵权非法所得数额至少在200万元。请求撤销原判，判令被上诉人停止侵权行为，出具不再侵权保证书，并在《北京皮革》、《中外鞋讯》上公开赔礼道歉；赔偿经济损失、办案取证费人民币（略）元；承担本案诉讼费用。
黄某某答辩称：一、一审判决对涉案专利必要技术特征中加热箱的安装位置认定正确，即加热箱位于机架下方。涉案专利权利要求书称“在机架上，按装配要求预留安装燃油燃烧机供热供汽系统的位置(3)”，而燃油燃烧机供热供汽系统包括加热箱、侧盖、回流管、进风管、风机和热交换器。也就是说，加热箱要安装在该特定的位置(3)。但对位置(3)如何进行预留、加热箱在位置(3)中如何具体安装，权利要求书的表述不清，一审法院正确适用《专利法》第五十六条的规定，将涉案专利说明书及附图用于解释其权利要求中的燃油燃烧机供热供汽系统的位置，结合涉案专利附图1-b，就可以清楚、准确地认定加热箱位于涉案专利的机架下方。上诉人称“附图是表明循环装置的示意图，并非一个纯结构特征的描述”，以及“说明书、附图只是本专利权利要求中其中的一个具体方案”，该说法违反了《专利法》对实用新型专利说明书及附图的规定。根据《专利法》第二十六条第三款的规定，由于实用新型专利权保护的就是实用新型专利产品的形状、构造或者其结合，而实用新型专利说明书和必要的附图就是对实用新型专利产品的形状、构造或者其结合予以清楚、完整的说明，附图必须清楚、完整地表现结构，如果仅仅是一个示意图的话，是不可能达到清楚、完整地说明实用新型专利产品的形状、构造或者其结合的程度的。因此，涉案专利说明书及附图中关于燃油燃烧机供热供汽系统的位置说明依法可以作为解释和判断加热箱位置的依据。二、一审判决正确认定被控侵权产品没有涉案专利必要技术特征中的回流管。回流管是涉案专利的必要技术特征，而被控侵权产品没有这种回流管。上诉人称被控侵权产品有回流凹槽，该回流凹槽在循环特征上与回流管完全相同，构成对涉案专利的等同侵权，这是对实用新型专利权保护范围的错误认识和对等同原则的片面理解。上诉人认为被控侵权产品在循环特征上与其专利相同，其实质是将原理纳入专利保护范围，这违反了《专利法实施细则》的规定。根据《专利法实施细则》第二条第二款的规定，实用新型专利权保护的是实用新型专利产品的形状、构造或者其结合，并不保护原理，原理不是实用新型专利权的保护对象。被控侵权产品中的进风口(即上诉人所谓的回流凹槽、通孔)与涉案专利中的回流管不构成等同。根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款的规定，构成等同侵权，至少要具备以下两个要件：第一，涉案专利与被控侵权产品采用基本相同的手段是最基本的条件，二者之间必须存在等同物，若涉案专利或被控侵权产品缺少等同物，则等同无从谈起；第二，等同原则的适用以普通技术人员，而不是以高级技术专家的认知程度为标准。被控侵权产品不符合等同侵权的上述两个要件。一方面，被控侵权产品中根本没有与涉案专利中的回流管相对应的装置，没有等同物，不符合上述第一个要件；另一方面，被控侵权产品中的进风口与涉案专利中的回流管相比，并没有采用基本相同的手段，因为进风口是热交换器的一部分，与回流管明显不同，被控侵权产品有效地把热交换器和加热隧道结合为一个整体，实现热风的箱体内循环，其效果及节能远胜于涉案专利中必须连接回流管和进风管的体外循环形式。由于缺少回流管及其必然引起的一系列变化，对于本领域的普通技术人员而言并非显而易见，不经过创造性劳动不可能联想得到，而一旦渗入了创造性劳动，就不符合等同侵权的第二个要件。三、一审判决认定被控侵权产品具有侧盖和加热箱错误。专利说明书第一页最后一段叙述：“加热箱实际为机架封闭机架箱壁板后，接上进风和回流管的两个侧盖平行对齐安装位置所形成的可通过轨道输送鞋箱的内胆壁板空间”。专利说明书的技术背景清楚地阐述了该专利是对真空加硫机的技术改造和创新，对其实行燃油替代电热。因此，真空加硫机的加热箱，由两个侧盖平行对齐安装位置所形成的可通过轨道输送鞋箱的内胆壁板空间的结构与涉案专利中加热箱的表述是一致的。两侧盖之间可由鞋箱通过亦可与鞋箱组成一个相对闭封的加热箱体，其侧盖起到真正意义上盖的作用。专利说明书附图中以剖面图清楚表示出侧盖的形状及连接进风管、回流管的方法，与被控侵权产品的顶板及隔板与箱体焊接为一个整体的结构完全不同。由此可见，上诉人所称被控侵权产品的加热隧道顶板和使加热隧道与热交换器有效结合的隔板为两侧盖的说法不能成立，也无法实现。一审判决书未能正确理解涉案专利中加热箱的具体形状和构造，并错误地认定被控侵权产品中将热交换器与加热区隔开的挡板起到了侧盖作用，事实上，被控侵权产品中的挡板没有也不能起到连接进风管、回流管和封闭形成加热箱的侧盖作用。因为被控侵权产品的加热区前后两面是贯通的，并且没有可通过轨道输送的鞋箱的另四个面，即使有上下两侧盖，也不可能形成独立、相对封闭的内胆空间即加热箱。四、一审法院程序违法。1、追加蔡某某为本案共同被告，不符合必要共同诉讼的构成要件。本案不是必要共同诉讼，蔡某某不是必要共同诉讼人，不应成为本案共同被告。根据《民事诉讼法》第五十三条规定，构成必要共同诉讼的前提之一是诉讼标的共同，共同诉讼的一方当事人对诉讼标的享有共同的权利义务。就侵权案件而言，多个被告必须构成共同侵权才能成立必要共同诉讼，而本案不符合上述条件。即便黄某某和蔡某某侵犯涉案实用新型专利权(只是假设)，但侵权方式不同，黄某某因制造、销售专利产品而侵权，蔡某某因使用专利产品而侵权，双方之间没有形成共同的制造、销售专利产品行为或共同使用专利产品的行为。即使黄某某和蔡某某之间曾有燃油湿热定型机买卖关系，但仅凭该买卖合意并不能证明双方有侵犯涉案实用新型专利权的共同故意，不符合共同侵权的构成要件，因此，黄某某与蔡某某不是共同侵权人，不应成为本案共同被告。上诉人起诉蔡某某与黄某某应属于两个独立的诉，人民法院应当分别立案进行审理，不应作为必要共同诉讼进行审理。2、上诉人申请追加被告已过举证期限。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，原告增加诉讼请求应当在举证期限内提出。原告申请追加被告作为一种诉讼请求，已过举证期限，人民法院应不予受理。3、证据保全及使用违法。既然申请追加蔡某某程序违法，理由也不成立，那么，上诉人对蔡某某从黄某某处购买的被控侵权产品YZ-（略）燃油湿热定型机进行证据保全就没有合法根据，该机器就不能作为证据使用，但一审法院仍将这一违法取得的证据进行技术对比，是一个严重的程序错误。一审判决认定事实部分错误，程序也有违法之处，但实体判决正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
蔡某某答辩称：其只是使用设备，且提供了设备的合法来源。在涉案后就停止使用该设备，不存在侵权行为，不应承担责任。
本院认为：（略）．X实用新型专利权经过国家知识产权局依法授权，应受到法律保护。《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款规定，实用新型专利权的保护范围以其权利要求为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条规定，专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。由此可见，当权利要求中引用了附图标记时，不应以附图中所反映出的具体结构来限定专利权利要求中的技术特征，专利保护的范围也不应完全受说明书中公开的具体实施例的限制。说明书及附图对权利要求的解释可以是公平的扩大或者缩小的解释。在本案中，对于权利要求书中记载的“在机架上，按装配要求预留安装燃油燃烧机供热供汽系统的位置(3)”这一技术特征所确定的范围，双方当事人产生了争议。上诉人张某甲认为说明书及附图不应限定权利要求的范围，位置(3)位于机架的具体位置可上，也可下。而被上诉人黄某某认为燃油燃烧机供热供汽系统的位置，结合附图1-b，位于机架下方。上诉人张某甲对此作了扩大的解释，而被上诉人黄某某对此作了缩小的解释。然而，不论燃油燃烧机供热供汽系统的位置是在机架的上方，还是在机架的下方，该技术特征都属于以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的技术特征。因此，被控侵权产品的该技术特征与涉案专利的该技术特征等同。原审判决认定该技术特征与涉案专利的该技术特征不同，适用法律不当，本院予以纠正。关于被控侵权产品是否存在权利要求书中记载的必要技术特征中的连通加热箱和热交换器的回流管，以及回流凹槽或通孔是否与该技术特征等同问题，首先，在被控侵权产品中没有回流管是客观事实。其次，上诉人所称回流凹槽或通孔与其涉案专利必要技术特征中连通加热箱和热交换器的回流管等同，并没有提交能够证明回流凹槽或通孔是如何以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的事实依据，因此，上诉人此项上诉请求，本院不予支持。由于被控侵权产品缺少涉案专利中连通加热箱和热交换器的回流管的必要技术特征，该被控侵权产品不构成对涉案专利的侵犯。原审判决对此所作认定正确，判决结果并无不当，本院予以维持。至于被上诉人黄某某对原审判决的部分事实认定及诉讼程序提出的问题，因其没有提起上诉，不属于本案二审的审理范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币（略）元由张某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长于小山
代理审判员李某辉
代理审判员卢朝霞
一九九九年十一月三十日
书记员连辉海
书记员郝怡
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