北京市中级人民法院
民事判决书
(1993)中民终字第X号
上诉人(原审原告)北京市王致和腐乳厂，驻北京市海淀区X村。
法定代表人秦某某，厂长。
委托代理人梁人华，北京市大地律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)北京市顺义县致和腐乳厂，驻北京市顺义县X镇。
法定代表人卢某某，厂长。
委托代理人杜某某，该厂副厂长。
委托代理人王来友，北京市顺义律师事务所律师。
上诉人北京市王致和腐乳厂因商标侵权纠纷一案，不服顺义县人民法院(1993)顺民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市王致和腐乳厂法定代表人秦某某、委托代理人梁人华，北京市顺义县致和腐乳厂法定代表人卢某某，委托代理人杜某某、王来友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
顺义县人民法院判决认定：北京市王致和腐乳厂，于1985年4月30日，获准取得注册“王致和”商标权。1989年6月20日，北京市顺义县致和腐乳厂获准取得注册“致”字商标权。1992年3月，北京市顺义县致和腐乳厂发放本厂职工腐乳，使用了“致和”标签；同年5月，又将发放职工剩余的腐乳赠送给了北京市王致和腐乳厂副厂长丁景山及随行的北京人民广播电台工作人员数瓶，并未在市场上销售。北京市王致和腐乳厂也未提出北京市顺义县致和腐乳厂在市场上出售带有“致和”商标的腐乳的证据，故北京市王致和腐乳厂所述北京市顺义县致和腐乳厂侵犯其“王致和”商标专用权，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第三十八条及《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条的规定，驳回北京市王致和腐乳厂的诉讼请求。北京市王致和腐乳厂不服一审判决，向本院提出上诉。理由是，一审判决事实不清，遗漏了上诉人在一审起诉书中指控对方的重要事实，对重要证据未予认定；一审判决有法不依，显失公正。要求撤销一审判决；北京市顺义县致和腐乳厂赔偿其1991年至1992年坛装腐乳由于销量减少造成的利润损失（略）元；赔偿名誉损失20万元；赔偿调查取证、律师代理费（略）元。北京市顺义县致和腐乳厂同意一审判决。
经审理查明，1985年4月30日，北京市王致和腐乳厂(下称王致和腐乳厂)在国家工商管理局商标局注册“王致和”牌商标，并获准取得该商标的专用权，核定使用商品为腐乳。“王致和”商标属北京著名商标。北京市顺义县致和腐乳厂(该厂系北京市顺义县李家桥中学校办企业，下称顺义腐乳厂)曾于1987年向国家工商管理局商标局申请注册“致和”商标。经初步审定公告后，因王致和腐乳厂提出异议，国家工商管理局商标局裁定通知双方：双方商品相同，商标名称近似，异议成立，致和商标不予核准注册。1989年6月20日，顺义腐乳厂又向国家工商局商标局申请注册“致”字商标，并获准取得该商标的专用权，核定使用商品为腐乳。顺义腐乳厂在出售大、小坛装腐乳所用标签上，将厂名缩写成“北京致和腐乳厂”；1992年三四月间，顺义腐乳厂在发放本厂职工瓶装腐乳和赠送礼品时，使用了国家不予注册的“致和”商标并附有产品简介。产品简介的封面上使用“北京致和腐乳厂”的缩写厂名，产品简介中介绍王致和腐乳的历史，自1984年建厂投产，在专家指导下生产，继承并发扬了王致和腐乳的传统工艺等。同时还标有不同品种、规格的腐乳价格。顺义腐乳厂在出售核准注册的“致”字商标的瓶装腐乳的标识上注明“北京市顺义县致和腐乳厂”。上述事实，有“王致和”商标注册证、“致”字商标注册证、“王致和”为北京市著名商标证书、“致”字北京致和腐乳厂红腐乳大、小坛标识、国家工商行政管理局商标局(87)商标异字第X号关于“致和”商标异议裁定的通知、使用“致和”商标的瓶装腐乳、北京致和腐乳厂产品简介、购买顺义腐乳厂腐乳的发票(发票上注明“王致和”)、证人证言、询问笔录、律师代理费收据、双方当事人陈述在案佐证。
本院认为：公民和法人依法取得的商标专用权应当受法律保护。经营者在经营活动中应遵守诚实信用的民法原则。本案上诉人所述被上诉人的侵权行为可概括为：一、使用缩写的厂名“北京致和腐乳厂”的标识推销大坛、小坛装腐乳；二、使用商标局不予注册的“致和”商标发放和赠送瓶装腐乳；三、使用缩写厂名“北京致和腐乳厂”的产品简介及简介内容；四、出售“致”字商标的瓶装腐乳的标识上有“北京市顺义县致和腐乳厂”，其中使用“致和”二字。针对行为一，被上诉人在大坛小坛装的腐乳上使用厂名缩写，北京致和腐乳厂中的致和二字，与上诉人的注册商标“王致和”厂名“北京王致和腐乳厂”相近，足以造成消费者对生产者的混淆和误认。被上诉人使用缩写厂名的标识，推销的产品与上诉人的产品相同，构成对上诉人商标专用权的侵犯。被上诉人非法享用了上诉人的商标信誉，违反诚实信用的原则，属不正当竞争行为。针对行为二，一审法院认为，因为没有出售，没有盈利，因而不构成侵权的结论，及被上诉人提出赠予的礼品不是商品，不构成对商标权侵犯的辩驳，本院不能支持。被上诉人是一个专门生产腐乳的企业，其产品绝不是为了自己消费，而是为了销售和获利。发放和赠予一部分产品，是一种对外宣传自己产品的促销手段。被上诉人在赠予的瓶装腐乳上使用国家不予注册的“致和”商标，其产品与上诉人相同，“致和”二字与上诉人的商标名称近似，亦构成对上诉人商标专用权的侵犯。针对行为三，使用缩写厂名作产品简介，并在简介中所用的语言，都是直接暗示销售商和消费者，使销售商和消费者将其产品与王致和这一老字号联系起来。足以使销售商和消费者误认为被上诉人的产品与上诉人的产品是同一厂家，同一品质的产品。这种误导行为属于不正当竞争行为，同样侵犯了上诉人的商标专用权。对于行为四，上诉人应通过有关行政主管机关予以解决，本院不予审理。如上所述，被上诉人的行为属不正当竞争行为，已构成对上诉人“王致和”商标专用权的侵犯，故上诉人所提上诉请求应予以支持。上诉人所提损失数额，因未能提供足够的证据，证明被上诉人的侵权行为与上诉人实际损失数额间的必然关系，本院不能给予全额支持。一审法院在本案事实认定、法律适用上，均有错误，应予以纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十六条、《中华人民共和国商标法》第三十八条第一项、第三十九条，《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条第(二)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、撤销顺义县人民法院(1993)顺民初字第X号民事判决。
二、顺义腐乳厂于本判决生效之日起，不得在其生产、销售的腐乳产品包装、标签上使用“致和”字样。
三、顺义腐乳厂自本判决生效之日起90日内向王致和腐乳厂支付商标侵权损失赔偿费（略）元(包括经济损失，商业信誉损失47万元，调查和律师费（略）元)。
一审诉讼费100元，二审诉讼费9950元，均由顺义腐乳厂负担，本判决生效后7日内交纳。
本判决为终审判决。
审判长宿迟
审判员王范武
审判员孙建
一九九三年十二月二十四日
书记员张晓霞
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