广东省佛山市中级人民法院
刑事裁定书
(2004)佛刑终字第X号
原公诉机关佛山市南海区人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈某甲，男，X年X月X日出生于广东省佛山市，汉族，文化程度初中，原佛山市南海佛南家用电器厂行政厂长，住（略）。2002年11月12日因本案被羁押，现押于佛山市南海区看守所。
辩护人黄某乙，广东潜龙律师事务所律师。
辩护人李某，广东中信致诚律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)梁某丙，男，X年X月X日出生于佛山市南海区，汉族，文化程度中专，原佛山市南海佛南家用电器厂厂长暨法定代表人，住（略）。2003年1月2日因本案被羁押，现押于佛山市南海区看守所。
辩护人丘某，广东斐世律师事务所律师。
辩护人梁某丁，广东天正达律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)何某戊，男，X年X月X日出生于佛山市南海区，汉族，文化程度高中，原佛山市南海佛南家用电器厂副厂长，住（略）。2003年1月2日因本案被羁押，现押于佛山市南海区看守所。
辩护人黄某己，广东中粤云天律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)何某庚，男，X年X月X日出生于佛山市南海区，汉族，文化程度高中，原佛山市南海佛南家用电器厂技术员，住（略）。2003年1月2日因本案被羁押，同月4日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕，同年6月19日曾某患严重疾病被取保侯审。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人陈某辛、邝某某，广东东达昊律师事务所律师。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控被告人陈某甲犯职务侵占罪、重婚罪，被告人梁某丙、何某戊、何某庚犯职务侵占罪一案，于2004年4月2日作出(2003)南刑初字第X号刑事判决。被告人陈某甲、梁某丙、何某戊、何某庚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一、职务侵占(一)
原审判决认定，1989年原南海县X镇夏南二管理区与佛山市家用电器总厂合资开办广东省南海县佛南家用电器厂，其中夏南二管理区占股份60%，佛山市家用电器总厂占股份40%。被告人梁某丙任厂长，被告人何某戊任副厂长，被告人何某庚任技术员，时任夏南二管理区党支部书记的被告人陈某甲受委派管理佛南家用电器厂。1990年12月，佛山市家用电器总厂因故退出，夏南二管理区将佛南家用电器厂工商登记变更为由夏南二联社组建的集体所有制企业－－广东省南海市佛南家用电器厂(以下简称“佛南厂”)。
佛南厂成立后，被告人陈某甲继续受委派代表夏南二管理区管理佛南厂，被告人梁某丙、何某戊、何某庚则分别出任法定代表人及厂长、副厂长、技术员。1990年12月，被告人陈某甲经与被告人梁某丙、何某戊、何某庚商议，并经夏南二管理区党支部决议，被告人陈某甲代表夏南二管理区与被告人梁某丙、何某戊签订协议，约定“佛南家用电器厂1990年利润分配：利润暂作5万元正。夏南二管理区占40%，梁某丙等占60%，今后该厂利润分成按此比例分配，该厂亏损责任同属按此比例承担”。该协议(以下简称《利润分配及亏损承担协议》)签订后，被告人陈某甲将其交由夏南二管理区主管会计陈某芳保管，陈某协议存放在管理区档案室。上述协议签订后，被告人陈某甲向被告人梁某丙、何某戊、何某庚提出，如佛南厂有利润分成，其三人要将收益的10%给予陈某甲。被告人梁某丙、何某戊、何某庚应允。之后的1990年到1997年间，夏南二管理区及被告人梁某丙、何某戊、何某庚均无向佛南厂注资，该厂的流动资金某由夏南二管理区作担保由佛南厂向银行贷款。佛南厂在经营过程中盈利，归还了所有贷款。同期间，被告人梁某丙、何某戊、何某庚及夏南二管理区依据《利润分配及亏损承担协议》分别分得利润人民币1929万元、1286万元。被告人梁某丙、何某戊、何某庚再将各自分成款中的10%合共192.9万元给付被告人陈某甲。
上述事实有以下证据证实：
1、广东省南海县佛南家用电器厂、广东省南海市佛南家用电器厂的工商登记，佛山市家用电器厂与夏南二乡签署的“合股筹建南海电饭煲厂合同书”，证人曾某某、邓某某、何某壬、黄某癸、梁某某、何某某的证言，均证实原南海县X镇夏南二管理区与佛山市家用电器总厂合资开办广东省南海县佛南家用电器厂，后佛山市家用电器总厂因故退出的情况。
2、四被告人任职情况的证明。
3、证人梁某某(时任夏南二管理区党支部委员)证实，1990年底，佛山市家用电器总厂退股后，夏南二党支部书记陈某甲在党支部会议上宣布，为减少佛南厂向银行贷款的风险，个人承担60%的风险作为股份，夏南二管理区承担40%的风险作股份，以后利润分成按此比例。1995年其接任夏南二党支部书记时，在管理区的资料室看见一张陈某甲用便笺写的关于管理区和个人各承担佛南厂向银行贷款和利润分配的协议。
4、证人何某某(时任夏南二管理区党支部委员)证实，当时(经查为1990年)陈某甲在党支部会议上讲，为了使佛南厂的领导层更加稳定，刺激厂领导的积极性，将佛南厂股份中的60%分给何某戊、梁某丙、何某庚三人。每年按此比例分配利润和承担风险。
5、证人黄某癸(时任夏南二管理区党支部副书记)证实，在佛山市家用电器总厂退股后，管理区一方与梁某丙、何某戊、何某庚一方协议按20%、80%的比例分配利润。该分配比例当时是陈某甲在支委会上宣布的。
6、证人何某壬(时任夏南二管理区党支部委员)证实，1992年他就知道梁某丙、何某戊、何某庚三人占有佛南厂60%的股份。
7、证人陈某芳(时任夏南二管理区主管会计)证实，《利润分配及亏损承担协议》的原件由其保管，存放在村委档案室。
8、证人陈某某(时任佛南厂会计)证实，1992年其到佛南厂做会计时，出纳彭某某将《利润分配及亏损承担协议》拿给她看。彭某某、陈某甲、梁某丙、何某戊、佛南厂前任会计刘就华都先后向其讲过这份协议的内容。
9、证人彭某某(时任佛南厂出纳)证实，1990年底陈某甲将《利润分配及亏损承担协议》交给她，并要求她以后按此协议分配佛南厂的利润。之后，其一直按此协议分配佛南家用电器厂的经营利润。
10、1990年12月由被告人陈某甲代表夏南二管理区与梁某丙、何某戊签订的《利润分配及亏损承担协议》。
11、佛山市南海区卓信会计师事务所的审计报告，证实佛南厂1989年至1997年资本投入、变动、利润分配的情况。
12、被告人梁某丙、何某戊、何某庚的供述，证实其三人与被告人陈某甲协议佛南厂的股份分配的经过；另证实在《利润分配及亏损承担协议》签订后，被告人陈某甲向其三人提出如有利润分成要将其中的10%给付陈。
二、职务侵占(二)
原审判决认定，1997年9月，四被告人见佛南家用电器厂生意不好，遂密谋以上述协议为其占有佛南家用电器厂60%股份的依据；并进一步收购该厂全部股份，或将个人股份卖给管理区。之后，被告人陈某甲、梁某丙隐瞒上述有关利润分配协议签署的真实情况，出面向夏南二管理区提出上述要求。夏南二管理区在没有认真核查上述协议内容及真实背景的情况下，同意向个人方收购股份，并签订有关收购协议。经双方核定，佛南家用电器厂资产总值973万元。四被告人以上述手段骗取管理区出资人民币525万元从其手中收购该厂60%股份。被告人梁某丙、何某戊、何某庚收取525万元后，将其中的10%即52.5万元给付被告人陈某甲。
上述事实有如下证据证实：
1、证人梁某某(时任夏南二管理区党支部书记)证实，1997年9月，陈某甲向其提出被告人梁某丙、何某戊、何某庚想按1990年签订的《利润分配及亏损承担协议》确定的比例分家。后由夏南二管理区向上述三被告人收购了60%的股份。
2、证人何某壬(时任夏南二管理区党支部委员)、何某某(时任夏南二村委会党支部书记)、梁某忠(时任夏南二管理区党支部委员)、陈某枝(时任夏南二管理区干部)均证实，夏南二管理区向被告人梁某丙等个人回购佛南厂60%股份的经过。
3、证人陈某某(时任夏南二管理区会计)证实，1997年由其与佛南厂的仓管员陈某芬对佛南厂的资产进行盘点，作价900多万元。后由夏南二管理区收购了梁某丙等人的60%股份。
4、被告人梁某丙、何某戊、何某庚的供述证实，1997年9月由于生意不景，其个人方与夏南二管理区决定分家。后个人方将在佛南厂的60%股份作价500多万元卖给夏南二管理区。
5、被告人陈某甲的供述证实，1997年被告人梁某丙、何某戊、何某庚提出与夏南二管理区分家，由其联系书记梁某某商量此事。
6、夏南二管理区与被告人梁某丙、何某戊、何某庚签订的由夏南二管理区向上述三被告人购买佛南厂60%股份的协议。
7、证实被告人梁某丙、何某戊、何某庚收取525万元的书证。
8、被告人陈某甲职务变化的证明。
三、职务侵占(三)
原审判决认定，1990至1997年间，佛南家用电器厂生产过程中产生大量金某边角料，四被告人指使财会人员彭某某、陈某某将其变卖后，以“陈某源”名字个下开设帐户，作小金某开支。1997年9月，四被告人指使彭某某、陈某某将该帐户剩余资金30.1万元取出并个分。其中被告人梁某丙、何某戊、何某庚各分得6.5万元，被告人陈某甲分得5万元，彭某某、陈某某各分得2.8万元。
认定上述事实的证据有：
1、证人陈某某、彭某某的证言及对“陈某源”帐户情况的说明证实，1997年佛南厂“分家”前，其二人与被告人陈某甲、梁某丙、何某戊、何某庚将佛南厂小钱柜的30万元个分了。
2、被告人陈某甲、梁某丙、何某戊均作了与上述证言内容一致的供述。被告人何某戊另证实是陈某甲提出个分的；被告人梁某丙另证实是其与另三被告人一起商量个分的。
3、被告人何某庚供述，供认他是收了约6万元，但并不知分钱的内情。
4、证实从“陈某源”银行帐户提取30.1万元的书证等。
综上，被告人陈某甲受贿数额为245.4万元、侵占数额为30.1万元；被告人梁某丙、何某戊、何某庚共同侵占数额为555.1万元，被告人梁某丙、何某戊分取了其中的225.25万元、被告人何某庚分取了其中的94万元。
四、重婚
原审判决认定，1992年10月，被告人陈某甲认识王某某(女，另案处理)并与其发生婚外性关系。1994年，被告人陈某甲与王某某生下一男孩陈某某。之后，两人在原南海市桂城区海景花园海印楼购下一商品房(海印楼XA房)，供王某某及陈某某居住。2001年11月起，被告人陈某甲搬至上述住所，与王某某同居，并以夫妻名义共同生活至被抓获。
上述事实有如下证据证实：证人王某某、罗某某、金某某、王某某的证言；海景花园物业管理公司记录；被告人陈某甲与王某某同居的海景花园海印楼XA房的室内照片；证实陈某某是王某某与陈某甲的亲生子的亲子鉴定等。
原判判决认为，被告人陈某甲、梁某丙、何某戊、何某庚身为企业人员，结伙利用职务上的便利，采用个分的方法将本单位30.1万元非法占为己有；被告人梁某丙、何某戊、何某庚采用出售不属于其所有的企业资产的手段侵占本单位525万元资产，其行为均已构成职务侵占罪，侵占数额巨大。被告人陈某甲身为企业工作人员，利用职务上的便利，索取他人数额巨大的财物，为他人谋取利益，其行为已构成公司、企业人员受贿罪。被告人陈某甲己有配偶而重婚，其行为又已构成重婚罪。在共同实施侵占525万元的犯罪中，被告人梁某丙、何某戊起主要作用，是主犯，依法按其参与的全部犯罪处罚；被告人何某庚起次要作用，是从犯，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第二百五十八条、第二十六条第一、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人陈某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯公司、企业人员受贿罪，判处有期徒刑八年；犯重婚罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑十二年。
二、被告人梁某丙犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年。
三、被告人何某戊犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年。
四、被告人何某庚犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
五、被告人陈某甲违法所得250.4万元，予以追缴。其中245.4万元上缴国库，5万元退还佛山市南海区平洲夏南二村委会。
六、被告人梁某丙的违法所得225.25万元、被告人何某戊的违法所得225.25万元、被告人何某庚的违法所得94万元，均予追缴，退还佛山市南海区平洲夏南二村委会。
被告人陈某甲上诉提出：(1)原判对其职务侵占罪量刑过重。(2)原判认定其犯公司企业人员受贿罪不当，且受贿数额不实。
被告人陈某甲的辩护人提出辩护意见：(1)陈某甲从1990年至1997年收受梁某丙等给付的192.9万元是陈某合法收入，并非基于职务的受贿所得。理由在于：佛南厂是个自主经营实体，夏南二管理区无权派人管理该厂，且无必要再派人管理；2003年1月3日由夏南二村委会出具的陈某1989年至1995年4月受夏南二管理区委派负责管理佛南厂，1995年至1997年受聘用为佛南厂的行政厂长。该证明与事实不符。(2)陈某甲在1997年从梁某人的525万元股份款中收取的20余万元属正当收入，与职务无关。(3)陈某甲分得的边角料款5万元，不构成职务侵占罪，只能算是不当得利。
被告人梁某丙、何某戊、何某庚及其辩护人提出原判认定事实不清、证据不足。理由如下：(1)梁某丙等人对佛南厂是投入了资金某，有两份书证可以证实且已在一审庭审调查向法庭提供过，但一审没有采信。一份是1993年5月11日由佛南厂与夏南二管理区签订的《有偿转让工业用地合同》，另一份是1996年3月15日双方所签订的《有偿工业用地合同》。(2)对525万元转让款，梁某人的行为不构成犯罪，因双方合作时没有明确的权利义务约定，对如何某配处理双方存在重大误解，只能通过民事处理重大误解的原则来解决。(3)关于边角料的款项应有部分属于梁某人，即梁某人合法享有该边角料款的60%，原判认定的侵占数额有误，应为12.04万元。
本院经审理查明，原判认定上诉人陈某甲、梁某丙、何某戊、何某庚等犯职务侵占罪和陈某甲犯公司、企业人员受贿罪和犯重婚罪的事实清楚，证据确实、充分且经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
对于上诉人陈某甲索要、收受上诉人梁某丙、何某戊、何某庚利润分成款1929万元中的10%即192.9万元和股份转让款525万元中的10%即52.5万元的行为定性的问题。经查，上诉人陈某甲于1990年12月至1997年9月间，先后担任夏南二党支部书记和佛南厂的行政厂长并受管理区的委派管理佛南厂，在该期间索要、收受与其职务有利害关系的上诉人梁某丙、何某戊、何某庚的财物，根据刑法“从旧兼从轻原则”，其行为应认定为公司、企业人员受贿罪。故上诉人及其辩护人的上诉理由理据不足，不予采纳。
对于上诉人梁某丙、何某戊、何某庚取得的出售股权款525万元行为定性的争议。经查，1990年12月，由上诉人陈某甲代表夏南二管理区与梁某丙、何某戊签订的《利润分配及亏损承担协议》没有涉及股权，该协议只是一份利润分配及亏损承担的约定。换言之，上诉人梁某丙、何某戊、何某庚依据该协议只取得对佛南厂的利润分配权。该三上诉人对佛南厂均无投入资金。可见，该三上诉人并不拥有佛南厂的股份。上诉人梁某丙、何某戊、何某庚身为佛南厂的主要人员，对此应当知悉。但该三上诉人明知其不拥有佛南厂股份，却乘夏南二管理区对此有误解的情况下，以分家为契机将佛南厂1997年9月总资产中的60%据为己有，后将之出售给夏南二管理区。可见，该三上诉人主观上有非法占有佛南厂资产的主观故意，客观上出售不归其所有的佛南厂的60%的资产后共同分赃，其行为是侵占所在企业财产的行为。故上诉人及其辩护人的上诉理由理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人陈某甲、梁某丙、何某戊、何某庚身为企业人员，结伙利用职务上的便利，采用私分的方法将本单位30.1万元非法占为己有；上诉人梁某丙、何某戊、何某庚采用出售不属于其所有的企业资产的手段侵占本单位525万元资产，其行为均已构成职务侵占罪，侵占数额巨大。上诉人陈某甲身为企业工作人员，利用职务上的便利，索取他人数额巨大的财物，为他人谋取利益，其行为已构成公司、企业人员受贿罪。上诉人陈某甲己有配偶而重婚，其行为又已构成重婚罪。在共同实施侵占525万元的犯罪中，上诉人梁某丙、何某戊起主要作用，是主犯，依法按其参与的全部犯罪处罚；上诉人何某庚起次要作用，是从犯，依法对其从轻处罚。原审法院根据本案的犯罪事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作判决，认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长袁国才
审判员奉芳
代理审判员罗某远
二○○四年七月十四日
书记员徐艳玲
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
