广东省佛山市南海区人民法院
刑事判决书
(2004)南刑初字第X号
公诉机关佛山市南海区人民检察院。
被告人吴某，男，X年X月X日出生于广东省潮安县，汉族，文化程度高中，居民，住（略），2003年10月29日因涉嫌非法储存爆炸物被羁押，同月31日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。
辩护人洪某某，广东金石行律师事务所律师。
佛山市南海区人民检察院以佛南检刑诉字[2004]第X号起诉书指控被告人吴某犯非法储存爆炸物罪，于2004年4月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市南海区人民检察院指派检察员莫小骅出庭支持公诉，被告人吴某及其辩护人到庭参加诉讼。同年5月21日，公诉人发现案件需要补充侦查，提出延期审理建议，合议庭同意。同年6月10日，本案恢复法庭审理。现已审理终结。
佛山市南海区人民检察院指控，2003年6月，被告人吴某与叶惠玲(另案处理)共同出资经营烟花爆竹生意，由叶惠玲在没有办理任何合法证件的情况下，租下佛山市南海区X村奔富仓库。6月至10月间，叶惠玲从湖南浏阳、广西合浦等地购进的各类烟花爆竹合共（略）箱(共价值448，830元)，由被告人吴某对储存在仓库内的烟花爆竹进行管理。同年10月29日该仓库被公安机关查获，缴获的烟花爆竹经鉴定，烟火药总含量为（略）.89克。
就上述事实，公诉机关向法庭提供了下列证据：1、被告人吴某的供述；2、证人谢某乙、罗某某、赵某某等人的证言；3、公安机关出具的抓获被告人经过证明及扣押物品清单；4、对查获的成分鉴定书、检验报告及价格鉴定结论书；5、南海市工商行政管理局大沥分局出具的证明等；并认为，被告人吴某违反国家爆炸物管理法规，非法储存爆炸物，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定，构成非法储存爆炸物罪；被告人在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应从轻、减轻或免除处罚。
被告人吴某辩称其有自首情节。辩护人辩称，1、被告人所存储的烟花爆竹并非刑法所指的爆炸物；2、按照指控，被告人存储的烟火药达9万多克，依法应判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，应由中级人民法院受理；综上，被告人存储烟花爆竹的行为不构成犯罪。
经审理查明，2003年6月，被告人吴某与叶惠玲(另案处理)经密谋后，共同出资经营烟花爆竹生意，在没有办理任何合法手续的情况下，由叶惠玲租下佛山市南海区X村奔富仓库作存放烟花爆竹之用。6月至10月间，叶惠玲从湖南浏阳、广西合浦等地购进的各类烟花爆竹合共（略）箱(共价值448，830元)，由被告人吴某对储存在仓库内的烟花爆竹进行管理。同年10月29日，公安机关查获该仓库，并要求在场的谢某乙(叶惠玲丈夫)通知被告人到南海区大沥公安分局。被告人到达分局后被羁押，后供述了上述事实。
上述事实有下列证据证实：
1、被告人吴某的供述，证实其与叶惠玲共同出资经营烟花爆竹，没有领取任何牌照或许可证，叶惠玲负责联系业务、进货、租赁储存烟花爆竹的仓库并解决工人的食宿，其则负责聘请和管理工人、管理仓库、收货和出货等事宜，烟花爆竹准备销往国外，但还没售出。
2、证人谢某乙(叶惠玲丈夫)的证言，证实储存在奔富仓库的烟花爆竹是叶惠玲和被告人吴某购进的，准备销往欧美。
3、证人罗某某(仙溪村村长)的证言，证实奔富仓库先是由杨刚承租，后由杨刚与谢某乙合租，2003年10月29日，公安人员在奔富仓库查获大量烟花爆竹。
4、证人罗某开(奔富仓库的搬运工)的证言，证实其负责清点及搬运烟花爆竹，仓库的老板是吴某和叶惠玲，没看见仓库挂有牌照。
5、证人赵某某、陈小凤、池志江(奔富仓库的搬运工)的证言及辨认被告人吴某的笔录、照片，证实三人是受被告人吴某雇请搬运烟花爆竹的，没有看见仓库有营业、储存证照，估计没有任何合法的牌照或经营许可证，没见过仓库往外运送烟花爆竹。
6、证人李某某的证言，证实其丈夫经营的湘东花炮厂曾卖过几车烟花爆竹给广东南海大沥的叶惠玲。
7、证人谢某甲证言，证实其经营的合浦县炮竹厂有400至500箱烟花爆竹销售到广东南海。
8、公安机关出具的抓获被告人吴某的经过证明及扣押物品清单，证实在奔富仓库查获烟花爆竹（略）箱及有关烟花爆竹的发货明细表或调运单。
9、佛山市南海区价格认证中心出具的价格鉴定结论书，证实被查获的烟花爆竹价值（略）元。
10、南海市人民政府[2001]X号文件，证实在南海市(现佛山市南海区)范围内，禁止任何单位和个人生产、储存、销售、燃放烟花爆竹。
11、南海市工商行政管理局大沥分局出具的证明，证实大沥辖区内未核发有生产经营储存烟花爆竹的营业执照。
12、被查获烟花爆竹的照片。
以上证据均经庭审查证属实，证据间相互印证，反映的事实相吻合，本院予以确认。
关于本案的定性问题：
公诉机关认为，被告人所储存的烟花爆竹中的烟火药含量为（略）.89克，而《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条规定，非法储存烟火药3000克以上的，构成非法储存爆炸物罪，故指控被告人构成非法储存爆炸物罪。
现查明，(1)《解释》提及的爆炸物是炸药、发射药、黑火药、烟火药、雷管、导火索、导爆索，并未提及烟花爆竹，由此可见，烟花爆竹并非刑法所称之“爆炸物”，被告人所储存的并非“非法储存爆炸物罪”指向的“爆炸物”。(2)《解释》中明确，《刑法》第一百二十五条第一款规定的“非法储存”是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药、爆炸物而为其存放的行为。本案中，被告人所储存的烟花爆竹是其与叶惠玲共同出资购进的，不存在是他人买卖、运输、邮寄的情形，只属于是他人制造的，但现有证据不能证实涉案的烟花爆竹是生产厂家非法制造，故不能认定被告人的行为为“非法储存”。综上所述，本院认为被告人吴某的行为不符合“非法储存爆炸物罪”的构成要件。
本院认为被告人的行为属非法经营。理由是：(1)被告人的供述及证人谢某乙的证言证实，被告人与叶惠玲共同出资经营烟花爆竹生意，所储存的烟花爆竹就是二人为出售而购进的，被告人的行为属经营性质；(2)《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》第三十七条第二款规定“销售烟花爆竹的供应点，由商业部门和公安机关协商定点，由县、市公安局发给《爆炸物品销售许可证》，方准销售”，国务院颁布的《无照经营查处取缔办法》第二条规定“任何单位和个人不得违反法律、法规规定，从事无照经营”，根据上述规定，被告人应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动，属无照经营的非法经营行为。
本院认为，被告人吴某伙同叶惠玲违反《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》第三十七条第二款和《无照经营查处取缔办法》第二条、第十四条的规定，在应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照的情况下，无照经营烟花爆竹，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，情节特别严重。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分；但定罪及适用法律有误，予以纠正。本案中，叶惠玲所负责的是购进货物、联系销路，租赁仓库并负责解决工人食宿，属经营的重要环节，被告人只是负责管理工人及储存烟花爆竹的仓库，属经营中较为次要的环节，可见被告人在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应从轻或减轻处罚；案发后，被告人接通知后即到公安机关，如实交代了自己的罪行，属自首，依法应从轻或减轻处罚；据此，对被告人减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，罚金一万元(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳)。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长李某影
人民陪审员杜栻鹏
人民陪审员梁晓初
二OO四年七月七日
书记员莫文华
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