海南省海南中级人民法院
民事判决书
(2000)海南经终字第X号
上诉人(原审被告)儋州市供销合作联社，住所地儋州市那大人民大道X号。
法定代表人林某某，主任。
委托代理人汤某某，副主任。
上诉人(原审被告)儋州市生产资料公司，住所地儋州市那大人民大道X号。
法定代表人刘某某，副经理。
委托代理人冯怀东，海南刚峰律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)福建省土木建筑开发总公司海南公司，住所地海口市X村X号。
法定代表人张某某，总经理。
委托代理人王某某，经理。
委托代理人刘某文，海南弘纲律师事务所律师。
上诉人儋州市供销合作联社、儋州市生产资料公司因建筑工程合同纠纷一案，不服儋州市人民法院(1999)儋经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成会议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决认定：未经工商注册登记的第二分公司与两被告发生的民事行为已得到设立第二公司的原告追认，因此，第二分公司的以上民事行为应视为代表原告的行为。第二分公司在本案中的权利由原告主张符合法律规定，被告儋州市生产资料公司认为原告不具备诉讼主体资格的主张，依据不足，不予采纳。第二分公司与两被告签订的合同书及补充协议的内容不违反法律、法规的规定，应认定有效。原告施工完毕后并与两被告验收结算，两被告本应支付尚欠的工程款（略）．01元给原告。但原告施工的工程确实存在质量问题，应认定原、被告双方及有关部门验收鉴定时未认真履行各自的职责，致使不合格的工程被验收合格使用而在原、被告双方产生的过错责任。原告作为施工方应承担主要过错责任，两被告未能尽到监督责任，也有一定的过错。按照儋州市建筑设计院作出的修复、加固方案所需的工程价款（略）．44元，应从两被告尚欠的（略）．01元工程款中扣减，作为原告补偿给两被告自行修复，加固工程的费用。原告施工的因质量问题被拆除的伙房及两个卫生同工程价款5932元，也应从两被告尚欠原告工程款中予以扣减。据此，两被告实欠原告的工程款（略）．57元应予支付，但原告要求两被告支付违约金的请求，应予驳回。被告交给原告的（略）元工程项目报建费，原告已代为交纳，按规定该报建费应由建设方即被告承担，所以被告要求返还报建费理由不充足，不予支持。原告垫资为两被告交纳的监督费1660元，两被告应偿还给原告。被告作为代扣代缴义务人而代扣原告交纳的2万元税款符合法律规定，原告方要求被告归还2万元税款没有法律依据，不予支持。被告提出儋州市建筑设计院在本案中应当回避的请求，因本院委托时被告并未提出异议，所以对被告这一请求不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第262条、第263条的规定，判决：一、被告儋州市供销合作联社、儋州市生产资料公司应于本判决生效后一个月内支付（略）．57元及利息给原告福建省土木建筑开发总公司海南公司(利息从1996年1月l日起按中国人民银行规定的一般流动资金同期贷款利率算至付清款之日止)；二、被告儋州市供销合作联社、儋州市生产资料公司应于本判决生效后一个月内偿还监督费1660元给原告；三、原告施工工程的修复、加固工作由两被告负责。一审判决宣告后，原审被告儋州市供销合作联社、儋州市生产资料公司不服一审判决，仍以原辩理由即被上诉人未依法设有第二分公司的事实，因而被上诉人不具备诉讼的主体资格，要求本院改判驳回其起诉。其次对儋州市建筑设计院所做的修复加固方案，认为不客观，不同意由该设计院做修复加固方案。被上诉人辩称，其主体资格合格，上诉人要求驳回起诉无法律依据；一审判决未判令两上诉人承担加固和修复费用以及支付违约金是错误的，要求改判两上诉人承担加固及修复费用，按日万分之四计算支付违约金。
经审理查明：福建省土木建筑开发总公司海南公司第二分公司(以下简称第二分公司)是福建省土木建筑开发总公司海南公司(以下简称海南公司)为了便于联系业务而在儋州市设立的未经工商注册登记的分支机构。1994年6月9日，儋州市供销合作联社、儋州市生产资料公司与第二分公司签订一份《合同书》，约定供销合作联社、生产资料公司将在茶山管区南老屋山地与洋浦港外公路边的土地平整、建筑门店、宿舍、仓库、围墙等工程由第二分公司负责承建。其中平整土地一次性包干40万元、门店、宿舍单价为550元／M2，值班室仓库单价530元／M2，建筑车行水泥道70元／M2，围墙45元／M2，上述工程总造价为（略）元。1994年12月15日，三方再次签订一份《增加工程协议书》，协议约定，供销合作联社、生产资料公司增加茶山路口仓库、宿舍、挡土墙、土方等工程由第二分公司承建，并约定增加项目工程量的工料费按实际数量付给第二分公司。合同及协议签订后，第二分公司进场施工并完成了合同约定的及增加的工程量。1995年8月16日，第二分公司与供销合作联社、生产资料公司就第二分公司所完成的工程进行结算，核定数量符合，单价符合，工程造价为（略）．10元。1995年3月11日第二分公司与供销合作联社就其它工程进行验收，核定工程价款为（略）元；1995年9月15日、1997年6月25日、第二分公司所作出的两份其他工程预算表，价款分别为（略）．08元，（略）．83元，第二分公司已依约施工完毕，第二分公司完成的以上工程合计工程公款为（略）．01元，供销合作联社、生产资料公司已支付第二分公司117万元，余款（略）．01元拖欠至今。由于第二分公司是海南公司的分支机构，故海南公司诉至法院，要求供销合作联社和生产资料公司支付尚欠工程款（略）元及违约金。
一审法院在审理期间，委托海南省诉讼证据鉴定中心对第二分公司所承建的工程进行质量鉴定，1999年11月8日，海南省诉讼证据鉴定中心所作出的司法技术鉴定书结论为：该工程存在严重的工程质量问题，需要补强加固或修复。1、施工方未按设计要求分层夯实填土，基础出现不均匀下沉，引起仓库的砖柱和墙体的断裂，需要尽快补强加固，以达到可以正常安全使用。2、西仓库与门帘宿舍天顶的开裂和三栋建筑天顶钢筋的锈蚀爆裂，主要是施工没有按设计要求进行施工所致，应负80％的责任，使用方未及时进行维修，也使其问题进一步加剧，应负20％的责任，应尽快修复。3、外堵墙体普遍有渗水痕迹，其原因主要是砌墙的砂浆不饱满，抹灰层不密实所致，是原告的责任。4、仓库地坪的裂缝，是回填土不密实和地坪承载力不足造成的，该土方应负50％的责任。5、在结算时，宿舍两个卫生间的工程量应给予扣除。6、1996年台风时，伙房严重损坏，当时已拆除。根据该鉴定，1999年12月1日，一审法院委托原设计单位儋州市建筑工程设计院按照上述鉴定结论制订设计修复、加固方案，并预算谁修，加固方案的工程造价，对此三方当时均未提出异议。1999年12月28日，该设计院就工程的修复、加困方案作出了具体的工程造价计算表，核定价款为（略）．44元。方案作出后，供销合作联社，生产资料公司认为方案不恰当，儋州市设计院与该案有利害关系，应另行委托其它机构作修复，加固方案。
另查：工程开工时，第二分公司已垫资交纳监督费1660元，供销合作联社，生产资料公司交给第二分公司项目报建费（略）元，第二分公司已向有关部门交纳。税款2万元，供销合作联社，生产资料公司已从付给第二分公司工程款时代扣代缴。
以上查明的事实所采纳的证据与一审所采纳的证据一致。
本院认为，被上诉人海南公司系经工商注册登记的企业法人，并取得了建设厅颁发的施工许可证。但其在儋州市设立的第二分公司未经工商登记，未经当地建设部门颁发施工许可证，属非依法设立，该公司以自己的名义所为的民事行为应由设立第二分公司的被上诉人(即海南公司)享受民事权利和承担民事义务。因此，本案由被上诉人主张民事权利是符合法律规定的，上诉人主张被上诉人不具备诉讼主体资格应驳回起诉无理，本院不予采纳。第二分公司不具备法人资格，以自己的名义对外签订建筑工程承包合同书，违反有关建筑法律、法规的规定，因而第二分公司与上诉人所签订的建筑工程承包合同及补充协议因主体不符合法律规定，应确认合同无效。合同被确认无效后，双方当事人因该行为取得的财产，应互相返还，并按过错责任由各自承担相应的责任。但考虑到建筑工程具有不可返还的特殊性，应折价赔偿，由于该工程已实际竣工、验收、交付使用多年，双方也已自愿结算，在结算中未违反有关结算的法律、法规规定，而且上诉人已支付了大部分的工程款，因此对双方结算的工程款本院予以确认。上诉人提出儋州市设计院在设计上诉人的工程时存在设计上的质量问题，是另一个法律关系，不属于本案审理范围，上诉人提出儋州市设计院所作的修复、加固方案不合理，要求另行委托设计单位重新作出维修、加固方案，并拒绝由被上诉人无偿维修，加固，没有正当理由，对其上诉请求本院不予采纳。由于工程确实存在严重质量问题，上诉人及有关部门在验收时未认真履行各自的职责，致使不合格的建设工程按照合格工程验收，上诉人对此有过错应承担主要责任。被上诉人作为施工单位应对建设工程的施工质量负责。由于上诉人不同意由被上诉人负责维修加固，原审法院把据双方的结算，确认上诉人尚欠被上诉人工程款（略）．01元，并从中扣除（略）．44元作为维修加固费，判决上诉人向被上诉人工程支付欠款（略）．57元及利息正确，本院予以确认．原审认定事实清楚，实体处理结果并无不当，应予以维持，但对合同认定有效错误，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第五项、第六十一条第一款之规定，判决如下；
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长文妙
审判员张光亲
审判员陈海燕
二○○○年八月二十一日
书记员陈燕
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