北京市第一中级人民法院
行政判决书
(1999)一中行终字第X号
上诉人(原审原告)北京红地艺术中心，住所地北京市东城区X胡同X号。
法定代表人罗某，经理。
委托代理人周容，北京市惠中律师事务所律师。
委托代理人吉达珠，北京市惠中律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)北京市文化局，住所地北京市西城区X街X号。
法定代表人张某甲，局长。
委托代理人张某乙，男，北京市文化局于部。
委托代理人李某，女，北京市文化局干部。
上诉人北京红地艺术中心因文化市场行政处罚一案，不服北京市西城区人民法院(1999)西行初字第X号行政判决，向本院提起上诉；本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一九九九年六月十七日；原审判决认为任何团体和个人要在中华人民共和国境内举办营业性演出活动，均应依法首先取得从事营业性演出活动的资格，并经报请有关部门审批发放《营业性演出许可证》。虽然参加“送你一枝玫瑰花”中外情歌音乐会演出活动的演员是来自具有表演资格的文艺团体，但由于这场演出的主办单位北京红地艺术中心并未取得从事营业性演出活动的资格，也未取得《营业性演出许可证》，演员所在单位具有表演资格，并不能说明演员参与的所有演出活动均属合法演出。由于北京红地艺术中心主办营业性演出活动的行为；违反了国家有关法律法规的规定，北京市文化局认定剩余的票款收入属违法所得，并不违反法律法规所规定的原则。北京红地艺术中心认为北京市文化局对其进行处罚有误的理由不能成立。北京市文化局对北京红地艺术中心作出的处罚决定，认定基本事实清楚，证据充分；适用法律正确，程序合法。故判决维持了该处罚决定。
上诉人北京红地艺术中心不服，以其为1998年2月14日“送你一枝玫瑰花”中外情歌音乐会的出资单位，可以不取得《营业性演出许可证》就单独主办该场演出，被上诉人北京市文化局对违法所得的认定缺乏法律依据，该判决却擅自变更了被上诉人对违法所得的认定，且适用证据与判决结果相矛盾等为由上诉至本院，请求改判，撤销被上诉人前述处罚决定。被上诉人同意原判。
经审理查明，1998年2月14日晚，上诉人在北京海淀剧院主办了一场名为“送你一枝玫瑰花”的中外情歌音乐会。参加此次演出活动的演员均来自中央民族乐团和中国歌舞团两家文艺团体，但演员们此次演出并非接受单位指派，而属于个人行为。该场演出已售出的票款总额为（略）元。演出当日由于演出的部分曲目与广告宣传的内容不符，引起观众的强烈不满、为此，上诉人的负责人当场宣布可以退票。后共退还观众票款（略）元。北京海淀剧院亦从票款中扣除了约定的场租费7000元。剩余的票款（略）元现仍在北京海淀剧院处。此事发生后，被上诉人对上诉人进行了执法检查，发现其主办该场演出活动并未经文化主管部门批准，也未取得营业性演出许可证。1998年3月23日，被上诉人向上诉人告知了对其将要作出行政处罚的有关事项，以及其依法享有的权利。上诉人提出听证申请后，被上诉人又于1998年4月7日公开举行了听证会。1998年12月10日，被上诉人对上诉人作出了行字(京文)第(98)X号行政执法案件处理决定：根据国务院《营业性演出管理条例》(以下简称《演出条例》)第四十条的规定，对上诉人应当没收全部违法所得，即（略）元；并处以违法所得的三倍以上五倍以下的罚款。但考虑到上诉人为减轻危害后果，将部分票款退还了观众，有法定减轻情节，故依法对其减轻处罚，即没收剩余票款（略）元，并处罚款（略）元；上诉人不服，于1998年12月25日向文化部申请复议，文化部于1999年3月4日作出了维持原决定的复议决定。上诉人遂以其在此次演出活动中只是投资者而不是演出经纪机构，不属于《演出条例》适用的对象，因此被上诉人适用该条例对上诉人进行处罚是错误的；该场演出并非营业性组台演出；而是两个具有表演资格的演出团体的联合演出；被上诉人确认上诉人获得违法所得与事实不符等为由诉至原审法院，请求撤销被上诉人的处罚决定。
上述事实，有被上诉人提交的执法调查询问笔录、行政处罚案件告知笔录、听证会笔录、有关送达笔录、回证、合同书、中国歌舞团证明、中央民族乐团情况说明、北京海淀剧院关于1998年2月14日晚北京红地艺术中心举办的音乐会售退票情况的证明材料、音乐会宣传单、节目单、有关演出合同、被上诉人行字(京文)第(98)X号行政执法案件处理决定书、文化部文复决字[1999]X号复议决定书等书证以及双方当事人的有关陈述在案佐证；经本院审查核实，可以作为认定事实的依据。
本院认为，根据国务院《演出条例》的规定，在我国境内，任何团体和个人，只有在取得从事营业性演出活动的资格，并报经有关部门审批发放《营业性演出许可证》之后，方可从事营业性演出活动。上诉人在未取得从事营业性演出的资格，未经文化主管部门批准；未取得《营业性演出许可证》的情况下，主办了“送你一枝玫瑰花”中外情歌音乐会，违反了《演出条例》的规定。被上诉人依据该条例对上诉人进行处罚正确、合法。虽然该条例未对违法所得的认定方法作出具体规定，但被上诉人根据演出市场管理的具体情况，对此作出的认定并无不当，本院予以确认。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。虽然该判决论理部分关于被上诉人认定上诉人剩余的票款收入属违法所得的表述缺乏依据；但并不影响其对上诉人行为的违法性质及被上诉人以上行政处罚合法性的判断。该判决结果本院应予维持。上诉人关于其可以不取得《营业性演出许可证》就主办演出活动的上诉意见无法律依据。
综上；依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项；判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人北京红地艺术中心负担(已交纳)。
本判决为终审判决。
审判长吴月
代理审判员李某旺
代理审判员梁菲
一九九九年九月十四日
书记员何君慧
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