中华人民共和国北京市高级人民法院
民事判决书
(1998)高知终字第X号
上诉人(原审原告)(台湾)蜜雪儿开发股份有限公司，住所地台湾省台北市中山区X路X号X楼。
法定代表人纪某某，董事长。
委托代理人项黎，上海市海峡律师事务所律师。
委托代理人蔡岩，北京市众鑫律师事务所律师。
上诉人(原审被告)蜜雪儿服饰(北京)有限公司，住所地北京市朝阳区X乡红松园。
法定代表人孔某某，董事长。
委托代理人陈某某，女，60岁，北京大学知识产权教学研究中心教授，住（略）。
委托代理人余某某，男，27岁，北京大学知识产权教学研究中心教师，住（略）。
上诉人(台湾)蜜雪儿开发股份有限公司(简称台湾蜜雪儿公司)、蜜雪儿服饰(北京)有限公司(简称北京蜜雪儿公司)因侵犯商标专用权、不正当竞争纠纷一案不服北京市第二中级人民法院(1997)二中知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台湾蜜雪儿公司的委托代理人项黎、蔡岩，北京蜜雪儿公司的法定代表人孔某某、委托代理人陈某某、余某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市第二中级人民法院判决认定，台湾蜜雪儿公司指控北京蜜雪儿公司在产品、包装袋和销售场所使用“（略）”字样为商标的行为构成对其“（略）”、“蜜雪兒”注册商标的侵权，但无论从台湾蜜雪儿公司商标注册文件上的图样，还是从双方实际使用的情况进行比较，两者在文字的书写、外观、色彩和读音上均有明显不同，不能造成普通消费者的误认或混淆，因此，北京蜜雪儿公司的行为不构成对台湾蜜雪儿公司商标专用权的侵害。
关于台湾蜜雪儿公司指控北京蜜雪儿公司在北京不当登记带有“蜜雪儿”字样的企业名称，要求判令北京蜜雪儿公司停止使用“蜜雪儿”字样的企业名称一节，由于北京蜜雪儿公司的企业名称是经工商行政管理机关批准的，该名称中的“蜜雪儿”与台湾蜜雪儿公司注册的商标相同，也确实会给普通消费者造成混淆，但如何调整这种关系，目前法无规定，况且对企业名称登记的异议不属法院案件管辖的范围，对此台湾蜜雪儿公司可向工商行政管理机关请求。
北京蜜雪儿公司在明知其企业中文名称的“蜜雪儿”与台湾蜜雪儿公司使用在先且已注册的商标相同，还将其音译的“（略）”在服饰、包装物和经营场所作为商标或标牌单独突出使用，使其与台湾蜜雪儿公司的“蜜雪兒”注册商标的发音近似和与“蜜雪儿服饰(北京)有限公司”在同一场合使用的状态造成普通消费者在购买时误认此“蜜雪儿”“（略）”是彼“蜜雪兒”“（略）”牌商标。这种搭知名商品便车的行为，违反了诚实信用的法律原则和市场竞争原则，扰乱了市场竞争的秩序。北京蜜雪儿公司的这种不正当竞争的行为，应予禁止，并承担相应的民事责任。
在审理中，北京蜜雪儿公司称台湾蜜雪儿公司侵害了其企业名称一节，因不构成反诉，应另行起诉，本案不予审理。故根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项、第二十条之规定，判决：一、北京蜜雪儿公司停止在其产品、包装袋和各经营场所以及一切商业活动中单独使用“（略）”；二、北京蜜雪儿公司赔偿台湾蜜雪儿公司经济损失20万元人民币。
宣判后，双方均不服，向本院提起上诉。台湾蜜雪儿公司的上诉理由是：
1．一审法院在审查事实中疏漏了以下事实：“蜜雪兒”品牌在台湾、东南亚、美国和中国大陆早已成为知名品牌，对方趁我方处于商标争议仲裁期间，抢先在北京登记的“蜜雪儿”企业名称，用抢先注册登记的企业名称“蜜雪儿”来对抗注册商标“蜜雪兒”，已构成不正当竞争行为。在一审审理中，我方向法庭提交了北京市公证处、青岛市公证处保全的对方侵权商品、发货票及从贵州查获的对方侵权商品和发货票。而一审判决却没有对其予以认定。
2．一审法院对本案的定性问题也有疏漏。对方自1991年5月成立起，就使用“（略）”商标。其读音即为中文的“蜜雪儿”，其英文字母也与我方的商标“（略）”相近，已经起到了混同作用。因此一审法院未认定对方商标侵权是不对的。
故请求二审法院在认定对方有侵权事实的前提下，确认对方构成侵犯商标专用权。
北京蜜雪儿公司的上诉理由是：
1．我方在登记企业名称时并不知道对方正在仲裁争议期间。且对方在台湾并非是久负盛名的企业。原审法院认定对方的商品是知名商品的证据不足。
2．对方提交的证据不能证明青岛市的店铺与我方有关。从对方提交的证据中也看不出我方单独使用或突出使用“蜜雪儿”三个字。
3．“（略）”与“（略）”相比较在图样、文字、色彩和读音上都完全不同，根本不会使消费者产生误认和混淆，因此，我方并无侵犯对方商标专用权的事实存在。
4．一审判决认定事实前后矛盾。前面认为“（略）”与“（略）”商标在文字的书写、外观、色彩和读音上是明显不一样的，不能造成误认或混淆，后面又认定我方将“（略）”在服饰、包装物和经营场所作为商标或标牌单独突出使用造成了普通消费者在购买时的误认，构成了搭便车的不正当竞争行为。这种前后矛盾的认定如何叫人心服。
故请求二审法院撤销原判，驳回对方的诉讼请求，由对方赔偿我方因此案而受到的损失，并依法做出公正的裁决。
经审理查明，台湾蜜雪儿公司是1985年在台湾省登记的生产销售服装服饰的公司。该公司先后在台湾地区注册了“（略）”和“蜜雪兒”等一系列自创的文字商标。1992年12月及1994年12月台湾蜜雪儿公司在北京分别注册了上述两个商标，并取得商标专用权。
北京蜜雪儿公司是1991年5月在北京核准登记的外资企业，其经核准注册的中文名称是“蜜雪儿服饰(北京)有限公司”，英文名称是“（略）(（略）)（略）”。北京蜜雪儿公司成立后，在各大商场的销售专柜及生产的服饰、包装袋上一直将“（略）”作为未注册商标使用。
一审立案后，台湾蜜雪儿公司提出财产保全申请，要求冻结北京蜜雪儿公司银行存款22万元，并提供了担保。原审法院于1997年7月22日作出民事裁定，冻结北京蜜雪儿公司银行存款22万元。
在一审审理过程中，台湾蜜雪儿公司又提交了三份证据：
其一、1992年8月国家工商行政管理局商标评审委员会(1992)商许字第X号文件，该文就其提出台湾嘉稳行实业有限公司1989年在第25类商品上注册的“蜜雪儿”商标一事注册不当申请做出裁定，认为“蜜雪儿”商标作为本案原告自创性文字商标，在台湾注册使用多年，享有较高声誉，是同地区、同行业的经营者不可否认的事实。台湾嘉稳行实业有限公司在同类商品注册使用该商标，会造成消费者误认，故裁定撤销不当注册的“蜜雪儿”商标。
其二、山东省青岛市公证机关于1998年4月9日在中山商城中区X号店铺拍摄的带有“蜜雪儿”三个黑色大字和“北京服饰”四个黄色小字以及带有“（略）”和“甜姐儿”字样的白色灯箱照片，以证明被告的侵权行为一直延续至今，但没有进一步提供证据证明该店铺与北京蜜雪儿公司之间的关系。
其三、北京市公证处公证的其在北京市蓝岛大厦“蜜雪儿”专柜购买的标有“蜜雪儿”商标的裙子一条及购货发票一张，但购买的实物上却只标有“（略）”而并未标有“蜜雪儿”商标，造成公证内容与购买的实物不统一的事实。对此双方当事人不持异议。
1997年6月16日台湾蜜雪儿公司以北京蜜雪儿公司所使用的“（略）”与其注册商标“（略）”相近似，已构成对其商标专用权的侵害，且具有不正当竞争性质，构成对其企业名称使用权和收益权的侵害为由，向北京市第二中级人民法院起诉，请求判令停止侵权，停止使用企业名称，并赔偿经济损失20万元人民币。
以上事实有商标注册证、企业营业执照和登记文件等书证和服装、照片、包装袋等物证在案佐证。
本院认为，台湾蜜雪儿公司依法对“（略）”拥有商标专用权，北京蜜雪儿公司依法对其企业的中文名称“蜜雪儿服饰(北京)有限公司”及英文名称“（略）(（略）)（略）”拥有企业名称权，双方各自拥有的上述民事权利理应受到法律保护。据此，任何一方当事人在没有启动行政撤销程序的情况下，即以自己享有的民事权利作为诉权基础控告对方当事人享有的民事权利的内容侵害其权利均是缺少法律依据且有悖法理的。当事人对这类权利冲突的异议应先到有关行政管理部门申请解决。
我国商标法规定，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。判断非注册商标是否构成与注册商标相近似问题，应从外形、读音、含义上进行比较。从本案涉及的“（略）”与“（略）”注册商标的实际使用情况看，双方各自使用的文字存在三个方面的不同：其一，外形不同，即“（略）”由六个字母组成，“（略）”由八个字母组成，且字母的排列顺序不同；其二，读音不同；其三，含义不同，即“（略）”具有“想念她”的意思，而“（略）”则无此含义。故应认定二者之间不存在相近似问题，一审判决认定“（略）”不构成对“（略）”商标专用权的侵害是正确的。
北京蜜雪儿公司在其经营场所将“（略）”作为非注册商标与其企业名称共同使用，完全符合国家工商局发布的《关于商品使用未注册商标时应注明企业名称和地址的通知》中的相关规定。而一审判决认定此作法具有违法性，缺少事实与法律的依据。一审判决在适用法律上引用了《反不正当竞争法》第五条第(二)项的规定：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认是知名商品”。这一法律条款所要保护的是知名商品特有的名称、包装、装潢的专有权，而台湾蜜雪儿公司指控北京蜜雪儿公司使用“（略）”属不正当竞争行为，侵害了其企业名称使用权和收益权一节，表明其要求保护的民事权利与此项法律规定所要保护的民事权利并不具有一致性。一审判决适用与当事人的诉讼请求毫不相关的法律，造成了诉审不一致、认定事实和适用法律方面的错误。对此，本院应予纠正。
关于北京蜜雪儿公司以台湾蜜雪儿公司滥用诉权，给其造成一定的经济损失为由，请求法院判令对方赔偿15万元经济损失一节，由于北京蜜雪儿公司在一审审理期间，就此问题提起反诉时未明确具体的赔偿数额，原审法院亦认定不构成反诉，导致未对此进行审理的事实，况且北京蜜雪儿公司针对反诉部分也没有提起上诉，故对其在二审审理期间提出的索赔请求，本院不能支持。北京蜜雪儿公司针对赔偿问题可另案起诉。
综上，原审判决认定事实和适用法律均存在错误，应予纠正。北京蜜雪儿公司上诉理由正当，对其提出改变侵权定性的上诉请求，应予支持。台湾蜜雪儿公司的上诉理由因缺乏事实和法律依据而不能成立，对其上诉请求，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第二中级人民法院(1997)二中知初字第X号民事判决；
二、驳回(台湾)蜜雪儿开发股份有限公司的诉讼请求；
三、驳回蜜雪儿服饰(北京)有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费5510元、二审案件受理费5510元，诉讼保全费1620元均由(台湾)蜜雪儿开发股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长别小壮
代理审判员刘薇
代理审判员马永红
一九九九年三月十五日
书记员张冬梅
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