海南省海南中级人民法院
民事判决书
(2000)海南经终字第X号
上诉人(原审被告)海南省国营东太农场(以下简称东太农场)。
法定代表人张某某，该场场长。
委托代理人符某某，该场党委副书记。
委托代理人吴镇，海南大华园律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)谢某某，男，1968年8月出生，汉族，原海南省国营东太农场工人，住（略）。
委托代理人文海丹，海南加旋律师事务所律师。
委托代理人唐某某，北京建工集团海南公司预算员。
上诉人东太农场因拖欠工程款纠纷一案，不服琼海市人民法院(1999)琼海经初字第84－X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认为：1995年至1997年间，东太农场与谢某某双方口头协议一致，东太农场将农场、基层连队水井、水塔、房屋等20多项基建工程交由谢某某垫资施工承建，谢某某已按东太农场要求承建完工并经验收结算，交付使用多年。经东太农场派出农场基建、技术、审计、财务等部门的技术人员及领导对谢某某的工程进行逐项验收结算，并于1996年12月31日、1997年3月20日、1997年10月31日分三期制作了国营东太农场基建工程竣工验收报销单17份，累计谢某某应得工程款（略）．98元(已扣除各项税费)，东太农场已付给谢某某工程款64万元，东太农场尚欠谢某某工程款（略）．98元。东太农场认为谢某某所承建的工程验收结算时有弄虚作假的行为，请求法院委托专业机构对谢某某的承建工程重新进行结算鉴定，但未能提供有关证据材料，专业部门无法进行重新结算鉴定，对谢某某的请求不予支持。东太农场提出谢某某的“基建工作验收报销单”中应建上村队水塔一个但未建，应扣减工程款，经庭审质证属实，对此应从谢某某的工程款中扣减未建上村队水塔一个的工程款（略）．29元，谢某某多领取农场试验队住宅楼住户购房款人民币（略）元，属另一法律关系，本案不作处理。东太农场尚欠谢某某工程款未付，谢某某提出给付利息（略）．81元(利息自98年1月1日计算至99年12月31日止，息率以年息8．64％计，从2000年1月1日起至还清欠款之日止的利息仍按年息率8．64％计付)的损失有理，应予支持。依照《国务院建筑安装工程承包合同条例》第十三条第二项、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决如下：东太农场尚欠谢某某工程款人民币（略）．69元及利息（略）．81元(利息自98年1月1日计算至99年12月31日止，息率以年息8．64％计，从2000年1月1日起至还清欠款之日止的利息仍按年息率8．64％计付)，在本判决发生法律效力后十日内一次性付清给谢某某。本案案件受理费（略）元，财产保全费6020元，由东太农场承担，谢某某已预付不予返还，由东太农场直接付给谢某某。
上诉人东太农场诉称：1、本案的案由应当是基建工程承包合同纠纷，一审认定拖欠工程款纠纷不当；2、被上诉人系上诉人原法定代表人莫泰惠的舅子，在承包上诉人的工程期间，采取先自行建造后报上诉人有关科室人员验收的做法，即所承包的工程均未经上诉人讨论、发包，在没有设计、勘察、没有图纸，没有项目负责人、工程技术人员，没有原始记录的情况下，由被上诉人自行施工，然后报莫泰惠、场工建科、审计科、财务科有关人员，这些人员未按国家规定，擅自验收，制作验收单、报销单，该二单均存在弄虚作假的行为。3、本案合同是无效合同，从主体、内容都违反法律、法规规定，双方均有过错，应分别承担相应的责任。4、一审判决上诉人向被上诉人支付工程款人民币（略）．69元，缺乏事实上、法律上的根据，不能成立，应予改判。其中虚报承包工程二项，即上村队水塔、十七队水塔、虚报金额为（略）．58元，多报承包工程和重复决算工程总额为（略）．21元。5、被上诉人承包的20项工程决算参照1994年8月30日琼建字《海南建设标准定额站》规定的三级企业级别标准作计算依据是错误的。个人不具有三级企业的资质等级。原决算包括间接费、计划利润等，应予剔除。6、请求二审对被上诉人已竣工工程造价委托专业评估机构进行结算。7、上诉人与被上诉人从未对拖欠工程款利息达成任何协议，一审判决上诉人支付利息（略）．81元给被上诉人，缺乏事实、法律依据，不能成立，不予驳回。8、被上诉人另外加收试验队住宅楼住户款（略）元应从工程款中扣减。
被上诉人谢某某辩称：1、一审判决认定拖欠工程款纠纷案由正确，因为基建工程均已经过决算，且已支付部分工程款，双方当事人之间存的仅是拖欠工程款关系。2、本案中的口头承建工程合同不管其效力如何，都无法否定谢某某垫资承建的事实，合同无效不等于东太农场可以不支付工程价款。本案的20多项工程均已建造完成并已支付东太农场使用多年，工程实物业经场部验收小组进行验收与决算。3、一审判决认定上诉人尚欠被上诉人（略）．69元正确。4、20多项工程验收后已由东太农场使用多年，东太农场使用享受被上诉人垫资建造的工程，应支付多年拖欠的工程款的利息。
经审理查明，1995年至1997年间，上诉人东太农场将农场、基层连队的水井、水塔、房屋等20多项基建工程口头交由谢某垫资承建(没有设计工程项目图纸)。1995年7月12日，被上诉人谢某某与谢某签订“合作协议书”，确定由被上诉人负责承建基建工程垫资所需的资金，谢某负责组织施工队进行工程施工，工程决算验收，工程款的收取由谢某某负责。在一审诉讼中，谢某表示放弃作为本案原告主体资格和实体权利，同意谢某某以个人名义作为本案原告，起诉东太农场追索工程欠款。谢某按照上诉人的要求，由被上诉人谢某某垫资共完成的工程项目有21项，具体为：①试验队住宅楼；②南太水塔工程；③南太小学改建维修工程；④10队水井、水塔、机房工程；⑤三洲区住宅改建楼梯；⑥11队水井、维修工程；⑦12队排水管道维修工程；⑧上村水井、机房工程；⑨坡塘改建工程；⑩19队水井工程；(11)20队水井工程；(12)20队贮水池；(13)20队给排水管道工程；(14)29队公路护坡工程；(15)机关干部住宅楼工程；(16)机关干部住宅电照工程；(17)宣传栏；(18)加工厂废水池；(19)试验队供电机房工程；(20)手套厂地段涵洞维修工程(该工程报销单上没有原农场法定代表人签字批准)；(21)17队贮水池工程(17队实际上没有贮水池，19队有该贮水池)。该21项工程经上诉人派出农场基建、技术、审计、财务等部门的技术人员及领导对被上诉人的工程进行逐项验收决算，并于1996年12月31日、1997年3月20日、1997年10月31日分三期制作了国营东太农场基建工程竣工验收报销单17份，累计被上诉人应得工程款为（略）．98元(已扣除各项税费)，17份验收报销单中涉及的上村队水塔一个，该工程并不存在，该工程款（略）．29元应扣减。2000年9月1日本院委托海南省价格事务所对本案涉及的工程进行鉴定，该鉴定只对被上诉人垫资承建的21项工程中的前19项工程进行鉴定，该鉴定结论为：谢某某承建的19项工程总价为人民币（略）．56元，后二项工程未进行鉴定的理由是：手套厂地段洞涵维修工程的验收报销单上没有法定代表人签字批准且上诉人不认可该项目；17队贮水池工程，经上诉人要求不在本次鉴定范围。另查明，被上诉人谢某某领取农场试验队住宅楼住户购房款人民币（略）元。
本院认为，上诉人与被上诉人的口头建筑工程合同，其主体、形式、内容均违反法律、行政法规的强制性规定，这些合同均是无效合同，而合同的无效上诉人与被上诉人双方均有过错，应承担相应的民事责任。本案所涉及的工程已全部由被上诉人垫资兴建，且已交付使用多年，上诉人应返还被上诉人所垫付的工程款。为了确定本案所涉及的各项工程的工程量及其价款，经上诉人申请，本院同意并委托海南省价格事务所鉴定。鉴定报告书中认为本案工程总造价为（略）．56元，该鉴定报告书客观、公平、合理，具有一定的科学性，应予采纳，扣除上诉人已支付工程款64万元(包括上诉人向被上诉人收取的管理费和上诉人代为缴纳的税金)，扣除被上诉人已收取上诉人试验队住宅楼住户的购房款（略）元，上诉人实际尚欠被上诉人工程款（略）．56元，上诉人占用被上诉人的工程款利息应予支付。被上诉人对鉴定报告中未将19队贮水池工程、手套厂涵洞维修工程进行鉴定提出异议，关于19队贮水池工程，上诉人对该工程进行验收时，在验收单只有17队贮水池工程，没有体现出有19队贮水池工程，而17队事实上没有贮水池工程，一审法院认定为误写理由不充分，本案对该工程不作处理；关于手套厂涵洞维修工程虽经验收小组签字确认，但17份验收报销单中唯独有关该工程的这一张验收报销单没有原农场场长签名，该工程本案亦不能予以认定。被上诉人对此有异议，可以另行处理。被上诉人提出应当依据双方约定的11．17％计算间接费、4．5％计算计划利润，鉴定机构依据6％计算综合费没有法律依据。由于被上诉人是个人从事建筑工程，不具有行业资质资格，不能依照三级企业的标准，即间接费11．17％、计划利润4．5％来计算，应根据当事人自愿原则，现在上诉人同意按6％计算间接费，应予支持。被上诉人提出鉴定报告书对5口水井的计算和被拆除实物的计算有误，不具有客观性。水井的土建构造应当是相同的，开挖其中一口水井而推算其他4口水井的情况，这一鉴定取样方式经双方当事人同意，该推算具有一定的客观性、准确性，应予采纳；已被拆除的实物依照未被拆除的同类型实物来推算出其工程量具有客观性、真实性，应予采信。被上诉人对鉴定报告书提出异议的理由不能成立，本院不予支持，上诉人上诉有理，应予支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，应予改判。
根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五条第(五)项、第五十八条、第二百七十条、第二百七十四条、第二百七十五条、《建筑安装工程承包合同条例》第三条、第五条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条、第一百五十二条、第一百五十三条第二款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销琼海市人民法院琼海经初字第84－X号民事判决。
二、上诉人海南省国营东太农场尚欠被上诉人谢某某工程款人民币（略）．56元及利息(计息时间从1998年1月1日起至还清欠款之日止，依照中国人民银行同期同类流动资金贷款利率分段计息)。上述款项限上诉人在本判决发生法律效力后十日内一次性付清给被上诉人。
本案一、二审案件受理费共（略）元、财产保全费6020元、鉴定费（略）元，其中由上诉人海南省国营东太农场负担案件受理费（略）．80元、财产保全费3612元、鉴定费（略）元；被上诉人谢某某负担案件受理费（略）．20元、财产保全费2408元、鉴定费8200元。
本判决为终审判决。
审判长彭健生
代理审判员吴佳敏
代理审判员罗葵
二○○○年十二月四日
书记员谢某婷
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