海南省海南中级人民法院
民事判决书
(2000)海南经终字第X号
上诉人(原审被告)李某某，男，57岁，住（略）。
委托代理人沈某，海南乾诚公司职员。
被上诉人(原审原告)吴某某，男，38岁，海南省第二建筑安装工程总公司通什工程队队长，住（略）。
委托代理人陈和顺，保亭工商会法律顾问。
上诉人李某某因建设工程承包合同纠纷一案，不服通什市人民法院(2000)通经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李某某及其委托代理人沈某、被上诉人吴某某及其委托代理人陈和顺到庭参加参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认为：吴某某与李某某1999年8月25日签订的《合同书》，其内容没有违反法律规定，应确认为有效合同，双方应依照合同的约定履行义务。在工程施工过程中，双方因不明确已完成的工程量，导致在给付工程预借款的问题上产生纠纷，造成教学楼工程停工，经通什市价格事务所对李某某已完成的工程量进行评估，工程造价为（略）．46元，该评估结论合理、公正，应予采信。根据评估结论，按合同规定，吴某某应按工程进度的65％支付给李某某工程预借款为（略）．30元，吴某某已支付了（略）．70元，超过了合同的约定。李某某在超额取得工程预借款后未按合同规定履行义务，造成教学楼不能按期完工交付使用，属违约，应承担违约责任。双方虽未约定违约责任，但按照共青团通什市委员会与海南省第二建筑安装工程总公司签订的工程合同，教学楼工程应于2000年5月28日竣工并交付使用，如不按期交付使用。工程延期十天的，罚该工程费的1％，十天以上的每天增罚该工程费的0．08％，截止至本判决内容拟定之日(即2000年7月10日)应接受罚款（略）．38元(其中十日内按1％计算，罚款额为2929．50元，十日以上按0．08％计算，罚款额为7733．88元)。该罚款因李某某不履行合同所致，应由李某某承担。由于李某某违约导致纠纷发生，继续履行合同已不可能，该合同应中止履行，吴某某应按李某某实际完成的工程量支付工程款，扣除李某某预借款和应承担的罚款后，吴某何应支付给李某某的工程款为（略）．38元。吴某某提出因李某某违约造成其名誉精神损失费（略）元，理由不成立，本院不予支持；李某某要求吴某某按工程完成量（略）．34元支付工程款缺乏依据，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十四条、第一百一十三条规定，判决如下：一、吴某某与李某某1999年8月25日签订的《合同书》于本判决发生法律效力之日中止履行。二、吴某某应于本判决发生法律效力之日起三十日内支付给李某某工程款（略）．38元。案件受理费2010元，价格评估费2000元由李某某负担。
上诉人李某某诉称；一审认定事实不清，适用法律错误，适用证据不当，请二审法院重新审理本案，依法改判，保护正直、善良公民的合法权益，驳回被上诉人的诉讼请求。具体为：一、应当依据双方验收确认的并经通什市建委工程师对本案工程前期工程量结算验收编制说明即本案工程造价为（略）．35元，扣除我方在施工期间预借的（略）元，被上诉人应向上诉人支付（略）．35元。二、一审认定纠纷性质错误。本案工程共有三部分：牙排小学的土石方工程，挡土墙工程和教学楼基础工程。前二部分已于2000年1月25日验收交付使用，只存在结算问题，不存在借款问题，而教学楼由于被上诉人违约造成工程没有完工、工程量不明确，上诉人要求被上诉人对已完成工程余款结算引起的纠纷，而不是在给付工程预借款问题上的纠纷。三、教学楼停工的原因是由于被上诉人提供不合格的主梁钢筋而引起双方争议，而被上诉人停止供应水泥、砂子，不及时预付工地伙食费所致。一审认定上诉人违约造成停工，不具事实和法律依据。四、上诉人已完成的土石方、挡土墙经法院、通什市物价局估价所、通什市教育与科学技术局、上诉人与被上诉人多方到场重新验收测定，工程量数据明确，根本无需委托通什市物价局估价所对已经明确的双方认可的工程量进行评估，而且估价所评估报告存在多处矛盾，不具采信价值。评估报告书计算过程过于笼统，没有附加证据来源，没有任何计算明细，附件材料不全，文书中多处错误，且第二次评估结论没使用结论做出前2000年5月17日经多方验收的数据。五、一审认定《合同书》全部有效，违反法律规定，请依法改判。《合同书》第9条关于教学楼全体工程转包内容的相关部分应属无效约定，违反《合同法》第272条第3款之规定。合同无效，被上诉人应依照上诉人对教学楼发生相关工程杂费的实际施工量计酬。
被上诉人吴某某答辩称：在工程施工期间，我方共支付给上诉人（略）．40元，其中预借款（略）元，其他费用8421．4元，一审认定我方实际支付（略）．7元不妥，况且由于上诉人违约造成教学楼停工，让我方名誉受到损失，我方请求支付精神损害赔偿（略）元有事实和法律依据，要求予以改判。从7月10日起违约金（略）．92元和我方停工期间6吨水泥作废、雇工看工地等费用共计6240．00元。综合各项，上诉人应向我方支付（略）．62元。
经审理查明：1999年8月25日，上诉人李某某与被上诉人吴某某签订一份《合同书》。《合同书》第1条至第8条规定：被上诉人将海南省通什市X乡X排小学土石方及挡土墙二项工程包给上诉人施工，土石方工程每立方米的单价为15元，被上诉人提供压缩机配套给上诉人使用，上诉人对工人住宿和厨具配套、板车、铁锤等用具的费用自理；挡土墙工程每立方米的单价为75元，被上诉人提供锄头、灰桶、斗车、铁铲等工具给上诉人使用，其余由上诉人自理；上诉人施工需要购买雷管炸药导火线，被上诉人协助上诉人办理手续，费用由上诉人负担等。《合同书》第9条至第11条的内容为：被上诉人将教学楼工程以包工不包料的形式交给上诉人施工，每平方米价格为80元，要求上诉人按图施工，保证工程质量并注意安全。《合同书》第12条至第13条规定，上诉人工人进场开工预借生活费，每人每天10元，后按工程进度借款65％，其余35％待工程验收合格后15天内付清；工程开工日期为1999年8月28日，竣工时间土石方工程为三个月，全部工期为五个月。合同签订后，上诉人于1999年9月3日正式开工，2000年1月25日上诉人已完成土石方工程和档土墙工程。在教学楼施工至第一层后，双方在工程款的预付问题上发生纠纷，被上诉人认为已按合同规定的支付比例预借给上诉人工程款，上诉人则认为被上诉人应按通什市X组织验收结算的数据即已完工的土石方工程、挡土墙工程共（略）．34元支付款项，而被上诉人只预借（略）元。因双方纠纷未能解决，教学楼工程于2000年3月19日停工。在施工期间，从1999年9月3日至2000年1月31日，上诉人收到被上诉人支付的伙食费（略）元；2000年2月16日至3月15日，上诉人收到被上诉人预付的伙食费、工人工资7643元；被上诉人代上诉人支付房租费5个月，每月250元，合计1250元，电费5个月，每月10元，合计50元；被上诉人代上诉人支付购买炸药十一箱，每箱24公斤，单价157．2元，合计1729．2元，雷管、导火线及安全费等合计896元；被上诉人共购买十二次柴油合计1469．2元用于本案工程机械设备耗用，由上诉人负担一半即734．6元。上述各项款项合计（略）．80元。通什市价格事务所对上诉人已完成的工程量进行评估，确定工程造价为（略）．46元。上诉人认为应按通什市建委工程师对牙排小学教学楼前期工程的工程量结算验收编制说明中确认的（略）．35元支付工程款。另查明：共青团通什市委员会(甲方)与海南省第二建筑安装工程总公司(乙方)签订的《工程合同》中规定，甲方将牙排希望小学教学楼(三层砖混结构)以包工包料的形式承包给乙方施工(被上诉人是乙方工地负责人)，教学楼建筑面积为465平方米，每平方米的造价为630元，工程总造价为（略）元，合同竣工日期为2000年5月28日。
上述事实，有《合同书》、预借款条据、收据、购买爆破材料和柴油发票、房租与电费收款凭单、通什市价格事务所价格评估报告书与价格评估补充报告书、《工程合同》、二审庭审笔录等证据为佐证，足资认定。
本院认为：上诉人、被上诉人签订的《合同书》，其主体是不具有建筑经营活动资格条件的个人，其内容违反了合同法关于承包方禁止将工程分包给不具备相应资质条件的单位和建设工程主体结构必须由承包人自行完成的规定，故该合同从主体到内容均违反了法律、行政法规的强制性规定，应确认为无效合同。合同的无效，上诉人与被上诉人双方均有过错，应承担相应的民事责任，该《合同书》予以终止。上诉人已完成的工程量，经通什市价格事务所的评估报告书确认价款为（略）．46元，该评估结论客观、公正、合法，应予采信。上诉人要求依照通什市建委工程师对上诉人已完成工程量结算验证编制说明中确认价款为（略）．35元，扣除被上诉人支付的预借款（略）元，被上诉人应支付工程款为（略）．35元，该上诉请求依法无据，不予采纳。上诉人上诉状中称只收到被上诉人预借款（略）元，但在庭审中经过质证，确认1999年9月3日至2000年1月31日，收到被上诉人支付的伙食费（略）元，2000年2月6日至3月15日收到被上诉人支付伙食费、工人工资7643元，二项合计（略）元；被上诉人购买14箱炸药，上诉人使用了11箱，按11箱计价款为1729．2元，其余雷管、导火线及安全费共896元，二项合计2625．2元；房租费及电费1300元由被上诉人代上诉人支付；被上诉人十二次购买柴油，价款为1469．20元，上诉人使用了9桶，由上诉人与被上诉人对该款各承担一半的责任：即各负担734．60元。被上诉人在庭审中提供的单据中，尚包括修理、购买机械设备费、运送机械设备、购买厨具等费用为1835．3元，因这些证据不能证明是用于上诉人所使用且上诉人不予承认，不予采信。据此，被上诉人在本案工程施工期间共支付货款（略）．80元予上诉人。将上诉人已完成的工程量价款（略）．46元扣除被上诉人已支付的款项（略）．80元，被上诉人应向上诉人支付工程款（略）．66元。被上诉人在庭审中主张上诉人应赔偿其名誉精神损失费（略）元，从7月10日起至今的违约金（略）．92元，因上诉人违约造成停工6吨水泥作废、雇工看工地等费用6240元，合计（略）．62元，被上诉人未提供相关有效的证据，不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法予以改判。
根据《中华人民共和国合同法》第五条第(五)项、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民法通则》第六十一条、第一百零八条、《建筑安装工程承包合同条例》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条、第一百五十二条、第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下；
一、撤销通什市人民法院(2000)通经初字第X号民事判决。
二、上诉人李某某与被上诉人吴某某一九九九年八月二十五日签订的《合同书》于本判决发生法律效力之日终止履行。
三、被上诉人吴某某应于本判决书发生法律效力之日起十日内支付给上诉人李某某工程款人民币（略）．66元。
一、二审案件受理费共4020元，由上诉人负担3216元，被上诉人负担804元。一审评估费2000元，上诉人负担1000元，被上诉人负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长彭健生
代理审判员吴某敏
代理审判员罗葵
二○○○年十一月二十二日
书记员陈燕
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
