最高法院刑事判決九十六年度臺上字第七○八五號
上訴人甲○○
選任辯護人蔡雪苓律師
上列上訴人因業務侵占(牽連犯行使偽造私文書)等罪案件,不服臺
灣高等法院臺南分院中華民國九十六年一月二十三日第二審判決(九十五
年度上訴字第一一○六號,起訴案號:臺灣嘉義地方法院檢察署九十三年
度發查偵字第一三號),提起上訴,本院判決如下:
主文
原判決關於業務侵占部分撤銷,發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分(即原判決事實一,牽連犯業務侵占、行使偽造私文書罪部
分):
本件原判決認定:上訴人甲○○自民國八十七年三月二十一日起至九
十二年七月十五日止,任職於茂生飼料股份有限公司(下稱茂生公司)擔
任業務員,負責銷售飼料及向客戶收取貨款,係從事業務之人。上訴人因
周轉不靈,竟基於意圖為自己不法所有、易持有為所有及偽造、行使偽造
私文書之概括犯意,於如原判決附表1所示時間,利用其向客戶收取貨款
之機會,先後將所收取而屬於業務上所持有,如原判決附表1所示之貨款
,共計新臺幣(下同)31,245,085元,以變易持有為所有之意思,連續侵
占入己,挪作私用,未繳交回公司。上訴人為避免事跡敗露,且陸續於原
判決附表1所示期間,以手寫方式,或利用不知情之刻印者偽刻如原判決
附表2所示客戶之印章,分別在原判決附表2所示支票之背面,連續偽造
客戶之印文或署押而為背書後,持向茂生公司行使,主張係客戶背書後交
予公司,表示各該客戶對支票負擔保付款責任,供為支付貨款,以圖掩飾
其挪用貨款情事,足以生損害於各該客戶及茂生公司,嗣各該支票經提示
,均遭退票等情。因而撤銷第一審判決,關於事實一部分,依修正前刑法
牽連犯、連續犯規定,從一重改判論處上訴人連續意圖為自己不法之所有
,而侵占對於業務上所持有之物罪刑,固非無見。
惟查:(一)、刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪為即成犯,於變
易其原來之持有意思為不法所有之意思時,其犯罪即告完成,如於侵占行
為完成後,復偽造文書以掩飾其犯行,則屬侵占後之另一犯罪行為,應與
侵占罪併合處罰(參考刑法修正前,當時有效之本院四十八年臺上字第一
三七七號、六十三年臺上字第二一六四號判例)。原判決既認定,上訴人
於侵占為公司所收取之貨款,挪作私用後,為避免事跡敗露,連續在支票
背面偽造客戶之背書,持向茂生公司行使,以掩飾其挪用公司貨款情事。
如果無訛,則上訴人所犯業務侵占、行使偽造私文書二罪,能否如原判決
之依牽連犯規定,從一重之業務侵占罪處斷,即有研求餘地。原審未予詳
酌,即遽行判決,自嫌速斷。(二)、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者
,即與未經調查無異,如遽行判決,仍屬應於審判期日調查之證據而未予
調查。本件依檢察官起訴之事實,係指上訴人涉嫌侵占起訴書附表1所示
之貨款共31,245,085元(按:如依起訴書附表1所示各筆金額加計,僅有
26,265,547元)。原審經審理結果,已說明:上訴人一併侵占原判決附表
1編號3所示,向客戶吳水所收取之貨款1,959,258元,亦屬於業務侵
占之範圍,為起訴效力所及,應併予審究(見原判決第十二頁第二十一行
至第十三頁第六行)。另起訴書附表1編號,關於「柳營場」部分,原
係記載上訴人涉嫌侵占1,886,416元(見起訴書第五頁)。原審經審理結
果,關於「柳營場」部分,於原判決附表1編號認定上訴人僅侵占847
,096元(見原判決第十七頁)。倘如屬實,則上訴人所侵占之總額,顯然
已經變動,但原判決仍然抄錄起訴書所載,原來即已錯誤之金額,猶認定
上訴人共侵占原判決附表1所示之貨款共31,245,085元(按:如依原判決
附表1所示各筆金額加計,僅有27,185,485元)。究竟正確之金額為何
原審未予究明,即遽行判決,自有調查未盡之違法。(三)、有罪之判決
書,其認定之事實及所載之理由必須互相適合,否則即屬理由矛盾,其判
決當然為違背法令。按盜用印章,係指無使用權之人未經同意或授權,擅
自使用他人「真正」之印章而言;此與無製造權人,未經同意或授權,擅
自刻製他人之印章,屬於「偽造」印章者,迥然有別。原判決事實認定,
上訴人利用不知情之刻印者「偽刻」客戶之印章,在支票背面偽造背書,
已明白論斷上訴人係以「偽造」之印章,用以偽造背書(即偽造私文書)
。但其理由卻說明,上訴人係「盜用」印章在支票背面背書,以偽造私文
書(見原判決第九頁第十四行至第十五行)。其認定之事實,與所載之理
由不相適合,亦有理由矛盾之違誤。(四)、科刑之判決書其宣示之主文
,與所載之事實及理由必須互相適合,否則即屬理由矛盾,其判決當然為
違背法令。原判決事實係認定,上訴人於侵占公司之貨款後,為避免事跡
敗露,利用不知情之刻印者「偽刻」如原判決附表2所示客戶之「印章」
,在支票背面偽造背書。理由並說明,上訴人利用不知情之刻印者「偽刻
」如原判決附表2所示之「印章」,應依刑法第二百十九條宣告沒收(見
原判決第十四頁第十二行至第十四行)。但其主文,僅諭知沒收偽造之印
文、署押,至於偽造之「印章」則未諭知沒收,致其宣示之主文,與所載
之事實及理由不相適合,亦有理由矛盾之違誤。(五)、法院於不妨害事
實同一之範圍內,固得自由認定事實,適用法律,但法院所認定之事實與
起訴之事實不一致時,其歧異之部分如何處理,仍應為適當之說明,始符
合彈劾主義原則。又已受請求之事項未予判決者,其判決當然違背法令,
刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。上訴人被訴業務侵占,其
中起訴書附表1編號,關於「柳營場」部分之起訴事實,係指:上訴人
自九十一年九月間起至同年十二月二十日止,涉嫌侵占之金額為1,886,4
16元(見起訴書第五頁)。惟原審經審理結果,關於「柳營場」部分,於
原判決附表1編號,係認定:上訴人自九十一年九月二日起至同年十一
月三十日止,共銷售值847,096元之飼料,於陸續收款後,全數侵占入己
(見原判決第十七頁)。則此部分犯罪,原判決所認定之侵占金額,與起
訴之事實不同,而有減縮,但對於檢察官逾此部分所為訴訟上之請求,如
何處斷並未說明其取捨之依據及理由,即遽行判決,自與彈劾主義原則
有違,並有已受請求之事項未予判決之違法。以上或為上訴意旨指摘所及
,或為本院得依職權調查之事項,應認原判決關於業務侵占(含事實一之
行使偽造私文書)部分,有撤銷發回更審之原因。又不得上訴於第三審法
院之罪與得上訴之罪為牽連犯,而以不得上訴之罪為重,得上訴之罪為輕
,雖依刑法第五十五條從不得上訴之重罪論科,惟其牽連之輕罪,原得上
訴,而牽連犯罪之上訴又不可分,則對於該重罪亦應認為得上訴於第三審
法院(本院二十七年渝上字第一六六三號判例參照)。本件業務侵占罪部
分原屬不得上訴於第三審法院之罪名,因原判決認為與得上訴於第三審法
院之行使偽造私文書罪成立牽連犯,則對於該業務侵占罪亦應認為得上訴
於第三審法院,附此敘明。
二、駁回部分(即原判決事實二,牽連犯詐欺、行使偽造私文書罪部分)
:
按刑事訴訟法第三百七十七條規定,上訴於第三審法院,非以判決違
背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理
由,係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原
判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法
律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違
背法律上之程式,予以駁回。本件上訴人甲○○關於詐欺(即原判決事實
二,牽連犯行使偽造私文書)部分,上訴意旨略稱:原判決認定上訴人冒
用楊志紳名義,向茂生公司訂貨,成立行使偽造私文書、詐欺罪,係以楊
志紳及高國和之證述,採為證據。惟楊志紳僅能證明非伊向茂生公司訂貨
,不能證明上訴人冒名;另高國和之證述不利於上訴人,但上訴人何以仍
聲請傳喚其作證原審未能明察渠等不實之證詞,違反經驗法則云云。
惟查:上訴第三審法院之案件,是否以判決違背法令為上訴理由,應
就上訴人之上訴理由書狀加以審查,至原判決究有無違法,與上訴是否以
違法為理由為兩事(本院七十一年臺上字第七七二八號判例參照)。上訴
意旨,對於原判決事實二部分所為論斷,究竟如何違背法令,並無一語為
具體之指摘,其僅單純就枝節性之事實為爭執,泛言違反經驗法則云云,
自屬違背法律上之程式,應予駁回。又原判決事實二部分,原審係論以詐
欺罪(詐欺部分被告不得上訴第三審),但檢察官並未依法上訴,且被告
對於行使偽造私文書之上訴,又屬不合法,則此部分是否違背法令本院
根本無從審酌,併此指明。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、
第四百零一條,判決如主文。
中華民國九十六年十二月十三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄
法官魏新和
法官吳信銘
法官徐文亮
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十二月十七日
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